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Advogados / Representantes(1)

• ANGELO ALVES DE OLIVEIRA
  OAB/SP 352553

Institucional

• Como funciona
• Transparência

(AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifo nosso.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...]

(AgRg no HC n. 907.053/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024, grifo nosso.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No entanto, no caso, não há que se falar em teratologia ou flagrante ilegalidade apta a ensejar a superação do supracitado entendimento.

No ponto, cumpre destacar que “a revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido” (HC n. 339.769/RJ, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 2/10/2017).

Com efeito, a respeito da controvérsia, assim se manifestou o Magistrado sentenciante (e-STJ fls. 17/18, grifo nosso):

Na primeira fase, há circunstâncias judiciais desfavoráveis, afinal, o sentenciado ostenta nada menos do que sete condenações criminais ensejadoras de maus antecedentes, nos crimes de lesões corporais (por três vezes, certidões às fls. 234, 235 e 236/7); invasão de domicílio (certidão às fls. 233); resistência cumulada com desacato (certidão às fls. 233); desacato (certidão às fls. 236) e roubo circunstanciado (certidão às fls. 235), destaque para a violência quase sempre integrante das suas investidas delituosas, sendo essas as razões pelas quais elevo em 1/2 a pena-base, estabelecendo-a em 06 anos de reclusão e 15 dias-multa, cada qual no mínimo, à míngua de elementos a respeito da capacidade financeira. Ressalto que a elasticidade visível entre os marcos base e teto do preceito sancionador em questão exige que o Juízo transite adequadamente entre tais marcos, assim respeitando a isonomia entre os jurisdicionados, segundo o desvalor de cada conduta e a pedagogia da reprimenda. Na segunda fase, já se disse, não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão, afinal, ela não veio plena, tendo o acusado negado a utilização da violência. É certo que, aos militares, teria admitido integralmente, o que depois formalizou de maneira lacônica perante o delegado (fls. 15), todavia, uma vez que sob contraditório alterou a dinâmica visando a desclassificação, esse oportunismo não pode ser chancelado pela justiça, pena de afronta ao sistema. De toda forma, incidem tanto a agravante da reincidência, no crime de ameaça (certidão às fls. 237), quando a do cometimento contra idoso, de modo que não se mostra adequada a aplicação em seu favor do entendimento vinculante estabelecido pelo Colendo STJ, sob repetitivo nº 585. Assim, novamente invocado o princípio constitucional da individualização, elevo em 1/3 a pena retro, atingindo 08 anos de reclusão e 20 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas especiais ou gerais de aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda retro. Obviamente, o regime de cumprimento deve ser o mais gravoso, inicial fechado, haja vista os investimentos ressocializadores acentuados demandados em face daquele que, ostentando reincidência no crime de ameaça e múltiplos maus antecedentes em crimes cometidos, na sua maioria, mediante violência, inclusive um roubo circunstanciado, doravante é apanhado investindo contra vítima vulnerável, idosa, segundo acresceu, em virtude do pernicioso envolvimento com as drogas. De mais a mais, o histórico de abandonos, eventos dos anos de 2016 e 2017, conforme se visualiza às fls. 230 e 231, contraindicam a utilização de regime que demande a colaboração do sentenciado.

Ao julgar a apelação criminal interposta pela defesa, o Tribunal local afirmou que a dosimetria da pena foi corretamente analisada (e-STJ fl. 13).

Da análise do excerto acima, verifico que não assiste razão à defesa.

Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, não há falar em bis in idem na hipótese em que condenações penais distintas, com trânsito em julgado, são utilizadas em etapas autônomas da dosimetria, de modo que uma fundamente a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes e a outra justifique o incremento decorrente da agravante da reincidência.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPRORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência do Superior Tribunal de Justiça.

[...]

III. Razões de decidir

[...]

8. No caso dos autos, a pena-base foi exasperada em razão das circunstâncias do delito, especialmente pelo fato de ter sido cometido na presença dos familiares da vítima, e pelos antecedentes criminais do réu, ambos devidamente fundamentados pelo Tribunal de origem.

9. Não há direito subjetivo do réu à adoção de fração específica para cada circunstância judicial, sendo exigida apenas proporcionalidade no critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

10. A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, e para exasperar a pena em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as condenações consideradas em cada fase sejam distintas, como ocorreu no caso.

IV. Dispositivo

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

[...]

(AgRg no HC n. 1.004.080/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 18/11/2025, grifo nosso.)

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇAD A NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DE ALGUMAS DELAS (29,5 G DE COCAÍNA, 9,55 G DE CRACK E 121,29 G DE MACONHA). ELEMENTOS IDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/5. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO.

1. A exasperação da pena-base na fração de 1/5 restou fundamentada nos maus antecedentes e na quantidade de droga apreendida, bem como na natureza de algumas delas (35 pedras de crack, com peso líquido de 9,55 gramas; 40 invólucros de maconha, com peso líquido de 121,29 gramas; e 64 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 29,5 gramas), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior.

2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte (AgRg no HC n. 521.476/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15/6/2020).

[...]

5. Ordem concedida parcialmente para reduzir a fração de agravamento na segunda fase da dosimetria e, assim, fixar a pena do paciente em 7 anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 700 dias-multa.

(HC n. 758.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022, grifo nosso.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. DOSIMETRIA DA PENA. MULTIRREICIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA AGRAVAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se alega nulidade por cerceamento de defesa e questiona-se a dosimetria da pena em condenação por tráfico de drogas.

2. O recorrente aponta violação aos artigos 450 do CPC, 3º do CPP, 33 da Lei n. 11.343/2006 e 63 do CP, buscando a nulidade por indeferimento de substituição de testemunhas e a absolvição por falta de especificação da conduta típica, ou, subsidiariamente, a revisão da pena-base.

3. A decisão de origem rejeitou a alegação de cerceamento de defesa e manteve a condenação com base em provas suficientes, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de drogas.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da substituição de testemunhas e se a dosimetria da pena foi corretamente aplicada, considerando a reincidência e os antecedentes penais.

III. Razões de decidir

5. A substituição de testemunhas só é permitida em situações excepcionais, como falecimento ou impossibilidade de localização, o que não foi demonstrado no caso.

6. A condenação foi fundamentada em provas suficientes, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de drogas, não havendo cerceamento de defesa.

7. Não há bis in idem na utilização de condenações anteriores para majorar a pena-base como maus antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência, desde que as condenações utilizadas sejam distintas em cada fase da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.305.200/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 17/12/2024, grifo nosso.)

Como se vê, a orientação adotada pelas instâncias ordinárias está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, não caracterizado, portanto, o alegado constrangimento ilegal.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)