SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (REQUERIDO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (REQUERIDO), 1. MATHEUS OLIVEIRA LIMA (REQUERENTE), 5. YAN DE MOURA (INTERESSADO)
Advogados
EBERTHE VIEIRA DE SOUZA GOMES (OAB 163711/RJ), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PExt no HC 855633/RJ (2023/0340193-2)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAREQUERENTE:MATHEUS OLIVEIRA LIMAADVOGADO:EBERTHE VIEIRA DE SOUZA GOMES - RJ163711REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALREQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROINTERESSADO:YAN DE MOURAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de pedido extensão formulado por MATHEUS OLIVEIRA LIMA diante da ordem concedida ao corréu YAN DE MOURA para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico de drogas.
Sustenta o requerente que estão preenchidos os requisitos do art. 580 do CPP, uma vez que a situação processual do requerente é idêntica do corréu absolvido.
Requer, ao final, seja estendida a ordem para absolver o requerente do crime de associação para o tráfico.
Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal pelo indeferimento do pedido (e-STJ fls. 263/264).
É o relatório. Decido.
Nos termos do art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), "a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros".
Assim, "a extensão do julgado referente a um réu não se opera automaticamente aos demais. Urge reunir dois requisitos: objetivo (identidade fática) e subjetivo (circunstâncias pessoais)". (RHC n. 7.439/SP, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 18/8/1998).
Em outras palavras, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fático-processual daquele já beneficiado, a teor do artigo 580 do Código de Processo Penal.
Na espécie, verifico que a pretensão merece prosperar, pois ao fundamentar a manutenção do decreto condenatório, o relator da apelação criminal utilizou as mesmas premissas para condenar os dois apelantes. Veja-se (e-STJ fls. 33/34):
2024
1 evento
Dezembro 20241 evento
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)
HC 855633/RJ (2023/0340193-2)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:YAN DE MOURACORRÉU:MATHEUS OLIVEIRA LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de YAN DE MOURA (e-STJ fl. 3-23), com fundamento o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República.
Consta nos autos que, paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.601 (mil, seiscentos e um) dias multa, no valor mínimo legal, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal.
Inconformado, o paciente interpôs recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua vez, negou provimento ao recurso em decisão unânime, mantendo integralmente a sentença. (e-STJ fls. 24-43).
Ainda irresignado, impetrou o presente writ, sustentando: i) nulidade da prisão em flagrante; (ii) ausência de provas apta a embasar a condenação; e iii) subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base imposta ao paciente pelo crime de associação para o tráfico.
Indeferida a liminar (e-STJ fls. 169-170).
O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do habeas corpus. (e-STJ fls. 176-188).
É o relatório.
O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.
Saliente-se que os depoimentos dos agentes são coerentes e harmônicos entre si, nas duas fases do procedimento, inexistindo entre eles alguma contradição capaz de lhes retirar a credibilidade. Ademais, não há algum indício de que os agentes da lei tivessem algum motivo para lhe atribuir, de forma inverossímil, a prática de conduta dessa natureza, gravidade e de sérias consequências, daí não ser hipótese de absolvição. Assim, à vista da prova oral produzida, da quantidade e modo de acondicionamento da substância apreendida –1.100g (mil e cem gramas) de CLORIDRATO DE COCAÍNA em pó, distribuídos em 620 (seiscentos e vinte) tubos de plásticos, do tipo “eppendorf”, exibindo as inscrições “PÓ MORRO DO AMOR C. V.”; 225g (duzentos e vinte e cinco gramas) de MACONHA (Cannabis Sativa L.), distribuídos em 103 (cento e três) embalagens plásticas; e 150g (cento e cinquenta gramas) de CLORIDRATO DE COCAÍNA (CRACK), acondicionados em 263 (duzentos e sessenta e três) pequenos sacos plásticos invólucros plásticos, contendo as inscrições “CRACK C. V.”– permitem concluir, estreme de dúvida, que era destinada à entrega do consumo alheio, propiciando a sua difusão, caracterizando a figura delitiva instituída no tipo do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Cabe destacar que o ânimo associativo, a estabilidade e a permanência, todos necessários à configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/06, encontram-se exaustivamente comprovados nos autos. O conjunto probatório revela, induvidosamente, que os entorpecentes apreendidos eram destinados à comercialização por associação criminosa. O vínculo associativo entre o apelante e terceiros não identificados resta comprovado através das circunstâncias da prisão, eis que no momento foi apreendido farta quantidade de drogas, embaladas e prontas para a venda, arma de fogo e radiotransmissor. As circunstâncias dos fatos revelaram o animus associativo para a prática do comércio ilícito pelo apelante e membros não identificados da facção criminosa Comando Vermelho. As circunstâncias dos fatos demonstram que o apelante estava associado, de forma estável e permanente, com elementos da facção criminosa local, e que fazia parte do tráfico de drogas, pois não é possível a venda de drogas em localidade dominada por facção criminosa sem estar a ela associado, notadamente conhecida pelo seu atuar violento. Portanto, pelas circunstâncias da prisão do recorrente, pela quantidade e a natureza das drogas, embaladas e prontas para o comércio ilícito, em local conhecido como ponto de venda de drogas , não há dúvidas de que os apelantes não eram traficantes ocasionais. Logo, a estabilidade e permanência da associação emergem cristalinas do próprio envolvimento do apelante com o famigerado grupo criminoso.
Da análise dos trechos retros, verifica-se que a condenação por associação para o tráfico se lastreou na quantidade e acondicionamento da droga, na apreensão de arma de fogo e radiotransmissor e na atuação do paciente ocorrer em localidade dominada pelo tráfico, o que não é suficiente.
Entendo, assim, que a situação do requerente é idêntica à do paciente, não havendo distinção que impeça a extensão do benefício, nos termos do art. 580 do CPP.
Ante o exposto, defiro o pedido de extensão para absolver o requerente pelo crime de associação para o tráfico (Ação Penal n. 0068301-25.2022.8.19.0001, 2ª Vara Criminal de São João do Meriti/RJ).
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)
No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.
Inicialmente, a defesa alega que há nulidade da prisão em flagrante, uma vez que nenhuma droga foi encontrada com o ora Paciente Yan, mas tão somente com o corréu.
É sabido que há na jurisprudência desta Corte entendimento no sentido de que a apreensão da droga é imprescindível para a demonstração do crime de tráfico. No entanto, não se confunde com o caso em questão, tal entendimento se aplica quando não é apreendida nenhuma droga ao longo da investigação e não quando há apreensão da droga com alguns dos corréus.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO ART. 158, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E AO ART. 50, § 1.º, DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "[é] imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas" (REsp n. 1.865.038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2020). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.878.432/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 18/8/2022). [...] 4. Não houve nenhuma apreensão de droga. Embora a sentença se refira à apreensão de 170 Kg de maconha, em verdade, reporta-se à matéria jornalística por fatos diversos dos ora apurados, relativos a agente não denunciado na presente ação penal. Assim, deve o Agravante ser absolvido por ausência de materialidade delitiva quanto ao tráfico de drogas (vencida a Relatora neste ponto). 5. A alegada ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal igualmente não prospera, pois a condenação não está lastreada apenas nos depoimentos extrajudicias, mas também nos testemunhos judicias de diversos agentes policiais que participaram da investigação. 6. Como a menoridade dos jovens foi comprovada por documento público e, ademais, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória, concluíram pela efetiva prática do crime de corrupção de menores, a desconstituição da condenação por este crime igualmente implicaria reexame de provas, o que é vedado no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ. [...] 8. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas. (AgRg no AREsp n. 1.335.772/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 27/2/2020)
Assim, não se verifica flagrante ilegalidade na prisão do paciente.
No que refere ao pedido subsidiário de absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é cediço que para a sua configuração, é necessário que o fato seja revestido de caráter permanente e duradouro.
O Juízo de primeiro grau fundamentou a condenação (e-SAJ fls. 155-156):
A esse respeito, friso que a dinâmica e circunstâncias da prisão dos acusados revelam com clareza a atuação dos réus no tráfico de drogas. De fato, a dinâmica delituosa foi plenamente esclarecida, tendo em vista que os depoimentos dos Policiais Militares são congruentes e apontam e especificam as condutas dos réus. Não foram ouvidas testemunhas de defesa. Por outro lado, os agentes da lei foram taxativos ao expor que no dia dos fatos estava sendo realizado patrulhamento, quando lograram êxito em capturar os denunciados em atos de traficância. A esse respeito, friso que a dinâmica e circunstâncias da prisão dos acusados revela com clareza a atuação dos réus no tráfico de drogas, notadamente pelo local em que se encontravam, área em que são constantes as incursões Policiais e apreensões de cargas de drogas e armas de fogo. Cumpre pontuar que não merece creditar maior confiabilidade à versão apresentada em autodefesa pelo réu, já em juízo, de que os policiais faltado com a verdade sobre a dinâmica dos fatos. Cumpre frisar que os policiais nada teriam a angariar com eventual farsa, escolhendo os réus, que não conheciam, para falsamente incriminá-los, atribuindo-lhes a posse do entorpecente e demais itens apreendidos. De todo modo, se estivessem de má-fé, como sugere a defesa, bastaria simplesmente se apoderar das drogas, de substancial valor no mercado ilícito, em vez de arrecadá-la e dar voz de prisão aos acusados, ao invés de colocarem suas vidas em risco na troca de tiros dentro de uma comunidade conhecida pelo tráfico armado. Ademais, não é crível imaginar que os agentes públicos tenham elaborado todo o complexo crime descrito em sede inquisitorial, bem como na denúncia e o corroborado com verossimilhança em, no mínimo duas ocasiões distintas, separadas por lapso temporal considerável, perante as autoridades policial e judiciária, cintes das consequências penais e administrativas da prática do injusto penal de falso testemunho. É certo que uma condenação não pode ser baseada apenas em elementos colhidos em sede policial, como é vedado pelo artigo 155, do Código de Processo Penal, entretanto, as provas indiciárias colhidas em Juízo, sob o crivo do contraditório, não deixam dúvidas de que os acusados praticaram a conduta descrita no art. 33 da lei de drogas. Assim, verifica-se que a imputação não está baseada unicamente em elementos colhidos em sede policial, mas sim em provas indiciárias produzidas em Juízo, notadamente as declarações prestadas pelos policiais que realizaram o flagrante. No presente caso, foi apreendida significativa quantidade de drogas, rádio comunicador, arma de fogo e munições, sendo certo que os acusados foram avistados em conhecido ponto de droga com quantidade substancial de entorpecente, de maneira que não existe outra versão coerente com a dinâmica do crime que pudesse desconstituir o que foi dito pelos policiais. Assim, deve a palavra dos réus ser avaliada à luz de todo o contexto dos autos e que no presente caso demonstra que os réus pertencem ao tráfico de drogas da localidade. Insta mencionar que pequenas contradições a respeito de dados acessórios de como ocorreu o evento são irrelevantes, na medida em que a realização de várias diligências faz parte do cotidiano de policiais e, sendo assim, é completamente aceitável que não se recordem de detalhes de cada fato que, na verdade, não são indispensáveis para o deslinde do crime. Nesse sentido, o julgado: "À luz de tal realidade, as peças que compõem o painel probatório são harmônicas, precisas e convergem, todas, no sentido de proclamar o consciente envolvimento do Réu na prática delituosa de que se cuida, sendo desnecessário dizer que a jurisprudência tem relevado pequenas contradições acerca de dados acessórios do fato, quando o contexto global aponta claro para a certeza de sua realização e respectiva autoria (TJERJ, Rel. Angelo Glioche, 8 a C Crim., ApCrim 2002.050.05829, julg. em 20.02.03). Pequenas divergências ou imprecisões entre os relatos não prejudicam o contexto. Ao contrário, são esperadas, fruto da visão e posição de cada observador, e justificáveis ante o decurso do tempo e, principalmente, a inúmeras abordagens que diariamente efetuam. As imprecisões apontadas tornam os depoimentos de menor valia, tampouco atingem o essencial que pretenderam esclarecer. Note-se que no caso concreto foi apreendida uma quantidade avantajada de entorpecente, já endolada e pronta para a venda. É certo que esta quantidade de entorpecente, ainda que distribuída entre os acusados, possui alto valor econômico e seu transporte e guarda não são confiados a qualquer pessoa, dado o risco de a associação criminosa perder o material. É importante notar que, a despeito de os acusados, através da autodefesa e/ou da Defesa técnica, terem negado os crimes a eles atribuídos, não conseguiram explicar a origem da arma de fogo, drogas e rádio comunicador ou motivo crível para que os agentes da lei, no exercício de suas funções, de forma fantasiosa imputassem aos réus tais condutas criminosas. É certo que se mostra completamente improvável que os policiais abordassem os réus na rua e sem qualquer motivação imputassem a eles os crimes descritos na denúncia, bem como levassem consigo ao local dos fatos a quantidade de objetos apreendidos com o sórdido intuito de incriminar os denunciados. Assim, é comprovado nos autos que com os réus foi encontrada a significativa quantidade de drogas, rádio e arma, sendo importante destacar que os acusados estavam agindo em comunhão de desígnios e com cada acusado foi encontrado parte do material apreendido, como foi devidamente especificado pelos agentes da lei. Nesse sentido, o acusado YAN foi abordado em poder da arma de fogo e Matheus com o material entorpecente no interior de uma mochila. Assim, a vinculação do réu às drogas restou demonstrada de maneira cabal pelos depoimentos dos policiais militares, o qual merece total credibilidade, nos termos da Súmula 70 do E. TJRJ, que dispõe que "o fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação".
A Corte estadual confirmou a sentença afastando a alegação de ausência de provas do crime de associação para o tráfico (e- SAJ fl. 33-34):
Saliente-se que os depoimentos dos agentes são coerentes e harmônicos entre si, nas duas fases do procedimento, inexistindo entre eles alguma contradição capaz de lhes retirar a credibilidade. Ademais, não há algum indício de que os agentes da lei tivessem algum motivo para lhe atribuir, de forma inverossímil, a prática de conduta dessa natureza, gravidade e de sérias consequências, daí não ser hipótese de absolvição. Assim, à vista da prova oral produzida, da quantidade e modo de acondicionamento da substância apreendida –1.100g (mil e cem gramas) de CLORIDRATO DE COCAÍNA em pó, distribuídos em 620 (seiscentos e vinte) tubos de plásticos, do tipo “eppendorf”, exibindo as inscrições “PÓ MORRO DO AMOR C. V.”; 225g (duzentos e vinte e cinco gramas) de MACONHA (Cannabis Sativa L.), distribuídos em 103 (cento e três) embalagens plásticas; e 150g (cento e cinquenta gramas) de CLORIDRATO DE COCAÍNA (CRACK), acondicionados em 263 (duzentos e sessenta e três) pequenos sacos plásticos invólucros plásticos, contendo as inscrições “CRACK C. V.”– permitem concluir, estreme de dúvida, que era destinada à entrega do consumo alheio, propiciando a sua difusão, caracterizando a figura delitiva instituída no tipo do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Cabe destacar que o ânimo associativo, a estabilidade e a permanência, todos necessários à configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/06, encontram-se exaustivamente comprovados nos autos. O conjunto probatório revela, induvidosamente, que os entorpecentes apreendidos eram destinados à comercialização por associação criminosa. O vínculo associativo entre o apelante e terceiros não identificados resta comprovado através das circunstâncias da prisão, eis que no momento foi apreendido farta quantidade de drogas, embaladas e prontas para a venda, arma de fogo e radiotransmissor. As circunstâncias dos fatos revelaram o animus associativo para a prática do comércio ilícito pelo apelante e membros não identificados da facção criminosa Comando Vermelho. As circunstâncias dos fatos demonstram que o apelante estava associado, de forma estável e permanente, com elementos da facção criminosa local, e que fazia parte do tráfico de drogas, pois não é possível a venda de drogas em localidade dominada por facção criminosa sem estar a ela associado, notadamente conhecida pelo seu atuar violento. Portanto, pelas circunstâncias da prisão do recorrente, pela quantidade e a natureza das drogas, embaladas e prontas para o comércio ilícito, em local conhecido como ponto de venda de drogas , não há dúvidas de que os apelantes não eram traficantes ocasionais. Logo, a estabilidade e permanência da associação emergem cristalinas do próprio envolvimento do apelante com o famigerado grupo criminoso
Da análise dos trechos retros, verifica-se que a condenação por associação para o tráfico se lastreou na quantidade e acondicionamento da droga, na apreensão de arma de fogo e radiotransmissor e na atuação do paciente ocorrer em localidade dominada pelo tráfico.
É cediço que para a configuração do crime de associação é necessária a comprovação concreta de estabilidade e permanência. A condenação requer elementos concretos, não pode se fundamentar em mera ilação. No caso, os elementos probatórios, em que pese demonstrarem a ocorrência do tráfico, não são suficientes para configurar o vínculo associativo.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE MANTIDA. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS PARCIALMENTE CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME1. Habeas Corpus impetrado pela defesa de Marcus Vinícius Costa de Souza e Michel Ribeiro Alves de Sousa contra decisão que os condenou pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, nos termos dos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06, em concurso material (art. 69, CP). Os fatos referem-se à prisão em flagrante, em dezembro de 2021, dos apelantes em posse de substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), associadas à facção criminosa "Comando Vermelho". A defesa pleiteia a absolvição pelo delito de associação para o tráfico e a redução da pena-base do crime de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. HÁ duas questões em discussão: (i) a legalidade da exasperação da pena-base do delito de tráfico ilícito de entorpecentes em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas; (ii) a existência de elementos probatórios suficientes para a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A pena-base do crime de tráfico de drogas é mantida com a exasperação de 1/6, tendo como fundamento a quantidade e natureza das substâncias apreendidas, configurando critério válido dentro da discricionariedade do julgador, conforme os parâmetros legais e jurisprudência do STJ. Não se verifica desproporcionalidade ou ilegalidade flagrante na fixação da pena. 4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é afastada, considerando que a prova apresentada é insuficiente para demonstrar o vínculo associativo estável e permanente exigido pela tipificação. A presença de entorpecentes e de um rádio transmissor, bem como a localização em área de tráfico, não são suficientes para caracterizar o crime de associação, ausentes elementos concretos que comprovem a estabilidade e permanência da associação, conforme entendimento pacificado pelo STJ. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARAABSOLVER OS PACIENTES PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
(STJ - HC: 815093 RJ 2023/0116877-9, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024) (grifei).
O fato de o flagrante do delito de tráfico de drogas ter ocorrido em comunidade apontada como local dominado por facção criminosa, por si só, não permite presumir que os réus eram associados (de forma estável e permanente) à referida facção, sob pena de se validar a adoção de uma seleção criminalizante norteada pelo critério espacial e de se inverter o ônus probatório, atribuindo prova diabólica de fato negativo à defesa.
STJ. 6ª Turma. HC 739.951-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/08/2022, DJe 18/08/2022 (Info 753)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO PERMANENTE E ESTÁVEL. ABSOLVIÇÃO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada enseja o não conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/15 e do óbice contido na Súmula 182/STJ, aplicável por analogia.
2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
4. O Tribunal de origem não fez referência a algum fato concreto que demonstrasse o vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre os envolvidos, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas, os agravantes devem ser absolvidos da imputação do art. 35 da Lei 11.343/06.
5. Agravo regimental não conhecido, mas concedido habeas corpus de ofício para afastar a condenação pelo delito de associação para o tráfico, restabelecendo-se, na integra, a sentença condenatória.
(AgRg no AREsp n. 2.466.384/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.). .
Logo, deve prevalecer o pleito absolutório em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.
Por fim, em relação à tese defensiva de redução da pena-base do crime de associação para o tráfico, houve perda do objeto, em razão da absolvição.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para absolver o paciente da prática do citado crime tipificado no art. 35 da Lei de Drogas.