Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Este caso também pode tramitar em 2º Grau:
2024
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HC 944101/RO (2024/0340292-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:RAFAEL FRAZAO DA SILVAADVOGADOS:RAFAEL FRAZÃO DA SILVA - PI023332PATRICIA LARA DE CAMPOS - RO003377IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIAPACIENTE:PAULO HENRIQUE FREITAS DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de PAULO HENRIQUE FREITAS DE OLIVEIRA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA (Apelação n. 7010778-73.2023.8.22.0014).
Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por sentença prolatada em 16/4/2024, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito do art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006, pois, em 22/10/2023, foi flagrado "transportando ilicitamente, no veículo caminhão M. Benz, cerca de 55,720kg [cinquenta e cinco quilos e setecentos e vinte gramas] de cocaína e 11,94kg [onze quilos e noventa e quatro gramas] de maconha" (e-STJ fls. 43/49).
Em 5/7/2024, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 34):
Apelação criminal. Tráfico interestadual de entorpecentes. Absolvição. Inviabilidade. Prova da traficância. Depoimento de policiais. Força probatória. Condenação mantida. Minorante do art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/06. Não aplicação. Dedicação a atividades criminosas. Restituição coisa apreendida. Utilização no tráfico. Inviabilidade. Recurso não provido.
1. Mantém-se a condenação por tráfico de drogas se o conjunto probatório se mostrar harmônico nesse sentido.
2. O depoimento de agentes estatais(policiais) tem força probante sendo meio de prova válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.
3. Havendo provas da pretensão do agente de transportar o entorpecente a outro estado da federação, impõe-se o reconhecimento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas. 4. Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois a grande quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso concreto evidenciam a dedicação a atividades criminosas.
5. Os bens apreendidos somente podem ser restituídos quando não guardarem relação com a atividade de tráfico ou dela foram fruto.
6. Recurso não provido.
O recurso especial interposto contra o referido acórdão teve seguimento negado pela origem aos 3/9/2024 (e-STJ fls. 282/285).
No presente writ, impetrado em 7/9/2024, a defesa afirma que há constrangimento ilegal na dosimetria da pena imposta ao paciente, consistente na negativa de aplicação da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Ao final, requer (e-STJ fl. 19):
a) Que seja concedida a medida liminar, ante a plausibilidade do direito alegado e a consequente potencialidade de êxito, para que fiquem suspensos os efeitos da condenação em tela; e no mérito,
b) O reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da sua redução no máximo (2/3), como medida de justiça.
c) Que seja realizada uma nova dosimetria da pena do paciente.
d) Expedição dos ofícios necessários.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 521/523).
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 545/546).
É o relatório.
Decido.
O exame das alegações formuladas pela defesa evidencia, de plano, que a tese declinada no presente writ encontra, em parte, amparo na jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual vislumbro ser o caso de concessão parcial da ordem.
É que, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que verifico não haver no caso.
Recebeu o julgado esta ementa:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)
Na espécie, a Corte de origem, ao afastar a minorante em comento, assim consignou (e-STJ fls. 31/32):
Outrossim, não merece acolhimento o pleito do apelante visando aplicação da causa especial de redução de pena previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas (conhecido como “o tráfico privilegiado”)
Quanto ao tema, destaco o seguinte trecho da sentença recorrida:
“Conforme interrogatório do réu, uma pessoa o contratou, carregou sem caminhão em Porto Velho/RO e outra a receberia em Uberaba/MG, características próprias de organização criminosa, o que impede a aplicação da causa redutora descrita no § 4º do art. 33 da mesma lei.
Ademais, referida causa de diminuição trata-se de política criminal destinada ao pequeno traficante, não podendo por ela ser beneficiado aquele que é preso transportando significativa quantia de drogas.”
Com efeito, o disposto no art. 33, § 4º, da Lei n 11.343/2006 estabelece que os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
No caso dos autos, o apelante não deve ser agraciada com a benesse legal, porque como bem asseverado na sentença recorrida, ainda que o réu seja tecnicamente primário, há elementos de sua dedicação à atividade criminosa e participação em uma organização criminosa na medida em que praticou o delito seguindo ordens de terceira pessoa que o contratou para realizar o transporte de drogas, além da grande quantidade de entorpecentes envolvida na operação ilícita, aliado ainda à complexidade da conduta e da participação de terceiras pessoas; denotando características inerentes de quem se dedica a atividade criminosa ou integra organização criminosa.
Da leitura dos trechos precedentes, observo que as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o paciente exerceu o papel de "mula" do tráfico, o que, consoante a jurisprudência desta Corte, justifica a concessão da minorante, mas na fração mínima (1/6), uma vez que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal circunstância é reforçada, no caso, pela elevada quantidade de droga apreendida em poder do agente.
Nesse sentido caminha a jurisprudência consolidada desta Corte Superior:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.3434/06 NO PATAMAR DE 1/6. "MULA". FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.
[...]
4. Tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.576.145/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 14/5/2024, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1898671/MS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.)
Novo cálculo da pena
Considerados os fundamentos acima delineados, e mantidos os demais parâmetros dosimétricos adotados pelas instâncias ordinárias, faço incidir a diminuição da pena em 1/6 pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na terceira etapa da dosimetria, consolidando a pena do paciente em 6 anos e 27 dias de reclusão.
Do regime inicial
Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
Assim, tendo a natureza e a quantidade de droga sido desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, justifica-se a manutenção do regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia, o fechado.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.
III - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (3.620,5g de maconha), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Habeas corpus não conhecido. (HC 608.054/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020.)
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e, assim, redimensionar a pena para 6 anos e 27 dias de reclusão, mantidas as demais disposições do acórdão, nos termos ora delineados.
Publique-se. Intimem-se.