0340312-48.2024.3.00.0000

PET na HC 944049/RJ (2024/0340312-3)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZREQUERENTE:JULIO GABRIEL SOUZA DE OLIVEIRAADVOGADO:PATRICK MARLON SOARES DE OLIVEIRA - RJ242400REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALREQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

JULIO GABRIEL SOUZA DE OLIVEIRA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0011731-44.2021.8.19.0004.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, e § 2º-A, I, do Código Penal.

A defesa aduz, em síntese, que a condenação do réu foi baseada em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, razão pela qual pleiteia a absolvição do acusado.

Indeferida a liminar (fls. 68-69), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ação constitucional e denegação da ordem de ofício (fls. 84-90).

A impetração não foi conhecida em razão da instrução deficiente (fls. 95-96).

Diante da juntada das peças faltantes, reconsidero a decisão de fls. 95-96 e passo a examinar o habeas corpus.

Decido.

I. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência

Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

[...]

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.

Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.

Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:

1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.

2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.

3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.

Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.

Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).

Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.

II. O caso dos autos

Ao condenar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 29-31, grifei):

Finda a instrução criminal, a pretensão punitiva deduzida na denúncia restou comprovada, sendo certo que o conjunto probatório é contundente e não deixa dúvidas quanto ao obrar criminoso do acusado no que diz respeito ao cometimento do injusto culpável.

A materialidade do crime de roubo encontra-se positivada através dos documentos de fls. 47/51, e também pelos depoimentos das testemunhas, os quais não deixam dúvidas sobre a ocorrência dos crimes e da efetiva subtração dos bens.

De fato, como bens não foram recuperados, tornou-se inviável a realização de perícia, mas a ausência de laudo técnico foi plenamente suprida pela prova oral colhida, nos termos do Diploma Processual Penal.

Em Audiência de Instrução e Julgamento, a vítima A. P. G., narrou: "que ele parou o coletivo para deixar um passageiro, ocasião em que os indivíduos aproveitaram para embarcar no coletivo e anunciar o assalto, com a ameaças, falando "que se alguém fizesse alguma gracinha, a bala ia comer" dentre outras coisas. Que no ponto seguinte, antes do motel Fairplay, na RJ 106, eles desceram do ônibus. Que eles subiram no ônibus no ponto do laboratório. Que está constando Avenida Eugênio Borges, mas é também a Rodovia RJ- 106. Que eram os dois indivíduos. Que o primeiro que entrou estava armado. Que em outra ocasião viu o réu no mesmo ponto de ônibus, mas não parou o veículo. Que entraram no ônibus, pagaram a passagem e depois pegaram o dinheiro de volta. Que um entrou para recolher os pertences dos passageiros, inclusive do Italo e o outro que estava armado foi o que anunciou e ficou na frente dando cobertura. Que reconheceu o réu, pois era ele que estava na parte da frente. Que os dois estavam com o rosto descoberto. Que eles estavam com máscara, mas conseguiu ver pois só colocaram assim que entraram no veículo. Que conseguiu vê-lo antes de entrar no ônibus. Que na outra ocasião, mencionada, não parou o coletivo para o réu, pois percebeu que ele faria outro assalto. Que foram mais de 10 passageiros que eles assaltaram. Que levaram o dinheiro do depoente, cerca de R$185,00, além do dinheiro das passagens do coletivo. Que depois disso, todos que estavam no coletivo foram para 075DP. Que lá na delegacia reconheceu o réu através de foto. Que o álbum era grande e olhou várias fotos. Que reconheceu o réu de imediato. Que reconhece a assinatura do termo de declaração de fls. 07, reconhecendo o réu. Apresentada foto do réu: que reconhece o réu na foto da FAC de fls. 213ss. Que não recuperou o dinheiro subtraído". Questionada pela Defesa a vítima esclareceu: "que no momento que ele parou o coletivo, o réu e o comparsa estavam sem máscara, inclusive, quando se aproximaram para embarcar, o depoente que pediu para que os dois colocassem a máscara para entrar, porque não era permitido o embarque no coletivo sem a máscara. Que na delegacia foi apresentado o book com as fotos pelo inspetor que registrou a ocorrência. Que o outro passageiro também reconheceu e estava bem recente ao fato ocorrido, pois não passava de uma hora do roubo, já que se dirigiu direto à delegacia. Que não presenciou os outros reconhecimentos. Indagado sobre as características, disse que era moreno puxado para o mais claro, altura parecida com a do depoente, aproximada 1,70, mas não soube precisar, que ele estava tipo de casaco e calça cumprida. Que não sabe se tinha tatuagem".

A vítima I. M. L., em juízo, narrou: "que estava no coletivo e teve seus pertences subtraídos. Que ele estava assistindo série no telefone e de repente se deparou a cena de uma arma de fogo apontada para o motorista. Que a ação foi muito rápida, não deu tempo nem de guardar o telefone ou algo parecido. Que o comparsa veio rapidamente recolhendo os pertences das outras pessoas, inclusive o dele. Que logo depois desceram do ônibus. Que viu apenas o que estava com o motorista e portando arma de fogo. O que estava recolhendo só estava de mochila. Que quem fez ameaças foi o que estava com o motorista. Que reconheceu apenas o que estava com o motorista, pois o que recolheu foi muito rápido e desceu logo em seguida. Que algumas pessoas desceram e não foram até a delegacia. Que ele ficou e foi junto com o motorista até a delegacia. Que não dizer se outras pessoas foram depois. Que reconheceu o réu no retrato falado, uma foto dele em um catálogo, com o vulgo entre parênteses e tinha o nome do local do assalto identificando que ele sempre assaltava ali. Que perguntou ao motorista e ele confirmou também que era o rapaz da foto. Que reconheceu porque olhou e teve certeza que era ele que fez o assalto. Que não teve dúvidas. Que reconhece com certeza a foto do réu nos autos mostrada em audiência". Questionada pela Defesa a vítima esclareceu: "que eles estavam de máscara e não deu para ver claramente o que entrou no ônibus porque viu de relance, mas o da frente deu para ver melhor e mesmo de máscara conseguiu reconhecer através da foto. Que os dois estavam de bermuda. Que não sabe precisar outras características de vestimentas porque o roubo foi muito rápido. Que o réu era o que estava na porta com a arma. Que ele era um pouquinho mais claro que o depoente. Que fez o reconhecimento no mesmo dia. Que o delegado perguntou se ele reconhecia alguém que estava no catálogo e que ele reconheceu a foto do réu. Que pelo lugar que estava escrito que o réu sempre assaltava que deu para assimilar que era ele, mas que também reconheceu pelo lance que aconteceu. Que voltou a delegacia para prestar mais esclarecimentos e não realizou novo reconhecimento."

A vítima E. D. A. R. D., em juízo, acrescentou que: "Que era uma das passageiras. Que o que entrou primeiro ela não viu pois estava distraída. Que viu o que abordou o motorista. Que na hora do assalto viu ele pegando o dinheiro do motorista. Que não pegou o celular dela. Que eram dois. Que o que estava perto do motorista estava armado e falou que era para quem não tivesse entregue os celulares era para entregar. Que a depoente ficou nervosa e colocou o celular entre as pernas. Que veio uma viatura do outro lado e percebeu que ele ficou nervoso e desceu. Que viu o réu que estava com o motorista. Que uma senhora que a alertou que estava ocorrendo o assalto. Que ficou sabendo que outros celulares foram levados. Que um senhor falou que o que transitou foi até o meio do ônibus. Que reconheceu o réu pelos olhos, pois ele estava de máscara. Que o outro não conseguiu ver. Que na delegacia ao fazer o reconhecimento uma foto". Questionada pela Defesa a vítima esclareceu: "que não se recorda muito, mas acha que ele estava de boné, de casaco, mas não sabe especificar, pois foi muito rápido e estava muito nervosa com ele apontando a arma. Cor mais clara, magro. Que ele estava no degrau não soube precisar a altura. Que conseguiu ver os olhos quando ele virou na direção dela apontando a arma. Que na ocasião ela estava socorrendo a senhora do lado que estava muito nervosa. Que foi a delegacia somente após 6 meses fazer o reconhecimento."

Por derradeiro, conforme sabido, em se tratando de crimes contra o patrimônio, a jurisprudência pátria é tranquila em admitir, dentro dos princípios da livre investigação e da relatividade das provas, que a palavra da vítima e o reconhecimento do agente por esta é forte prova a ensejar um decreto condenatório, seja o reconhecimento em sede policial ou em juízo. Isto porque vítima possui interesse exclusivo e idôneo em desejar punir o agente que a constrangeu, mediante violência ou grave ameaça, a que se realizasse a subtração de seus bens ou aqueles que estão sob sua guarda ou deposito.

[...]

Assim, o depoimento das vítimas encontra eco nas demais provas dos autos, deixando clara a autoria delitiva por parte do réu no delito de roubo descrito. Frisa-se que as vítimas foram firmes em narrar o roubo. Tendo ela afirmado que o acusado agiu com grave ameaça com emprego de arma de fogo e palavras de ordem para roubar os passageiros do ônibus.

O Tribunal de origem, por sua vez, empregou os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 39-40, destaquei):

Em que pese a alegação defensiva acerca do reconhecimento inicial dos apelantes, por meio de fotos na delegacia, tal identificação não tem o condão de afastar a autoria, tampouco anular o reconhecimento que foi ratificado pelas duas vítimas, por ocasião da audiência, na qual apontaram o apelante como um dos autores do roubo.

Aliado a isso, cabe lembrar que o reconhecimento fotográfico ocorreu após serem narradas as características físicas dos acusados, bem como a dinâmica dos fatos. Além disso, eles foram identificados dentre várias fotos que foram mostradas às vítimas.

Ademais, mesmo sendo prescindível, o reconhecimento realizado em Juízo observou rigorosamente o disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal.

Nessa esteira, o Parecer do douto Procurador de Justiça (peça 000500):

“(...) Quanto à alegação em referência ao reconhecimento feito à margem do que preceitua o artigo 226 do Código de Processo Penal, as vítimas e a testemunha descreveram as circunstâncias do evento que presenciaram, narrando que dois indivíduos ingressaram no coletivo, o acusado ficou ao lado do motorista, subtraiu o dinheiro das passagens, mediante emprego de arma de fogo, enquanto o comparsa recolheu os pertences dos passageiros.”

Logo, o inicial reconhecimento fotográfico, corroborou o decreto condenatório, pois esse se embasou também em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório. Portanto, o caderno de provas demonstrou a dinâmica do crime, restando inconteste que o roubo foi perpetrado pelo apelante em conjunto, de modo que não prospera a pretendida absolvição.

Segundo consta dos autos, no dia 16 de outubro de 2020, na cidade de São Gonçalo-RJ, dois indivíduos entraram em um ônibus de transporte coletivo e, mediante ameaça realizada com o emprego de arma de fogo, anunciaram o assalto. Depois de subtraídos os pertences do motorista e de alguns passageiros, eles desceram do veículo e empreenderam fuga.

De acordo com os registros extraídos do inquérito policial, não houve prisão em flagrante e os bens subtraídos não foram recuperados. Além disso, a ação delituosa foi gravada pelo sistema de monitoramento do ônibus e as vítimas realizaram o reconhecimento fotográfico na delegacia de polícia, ocasião em que identificaram o paciente como um dos autores do roubo.

Conforme se depreende dos excertos acima, a condenação do réu amparou-se em reconhecimento realizado sem observância do art. 226 do CPP, uma vez que, a despeito da apresentação das fotografias de outras pessoas (catálogo policial), não houve prévia descrição das características do reconhecido (fl. 120) e, o que é pior, a vítima I. M. L. disse que fez o reconhecimento do paciente também pela informação inserida no álbum fotográfico de que ele era responsável pela prática de roubos no local em que ocorreram os fatos. Infere-se, portanto, que o reconhecimento não ocorreu exclusivamente pelas características físicas do acusado, já que contou com informação externa com potencial de influenciar ou sugestionar a conclusão do reconhecedor.

Ademais, a cópia do inquérito juntada aos autos demonstra que somente foi lavrado o auto de reconhecimento realizado pela vítima acima referida. Os demais reconhecimentos fotográficos reportados na sentença e no acórdão acima transcritos ocorreram exclusivamente de modo informal, sem, então, observar os requisitos do art. 226 do CPP e em manifesta contrariedade ao entendimento consolidado nesta Corte Superior.

Não obstante o ato de reconhecimento irregular haja sido repetido pessoalmente em juízo, a repetição do ato não convalida os vícios pretéritos. Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que, conforme se assentou no julgamento do HC n. 712.781/RJ, o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

O primeiro julgado paradigma sobre o tema (HC n. 598.886/SC) – como, também, os a ele posteriores – amparou-se, entre outros, em interessante conclusão de pesquisa realizada nos Estados Unidos, conduzida pelo professor Brandon Garrett, a qual apontou que a repetição de procedimentos de identificação não confere maior grau de confiabilidade a um reconhecimento. Evidenciou-se, no entanto, uma correlação entre a quantidade de vezes que uma testemunha/vítima é solicitada a reconhecer uma mesma pessoa e a produção de uma resposta positiva.

Em amostra com 161 condenações de inocentes revertidas após a realização de exame de DNA, 57% dos casos contaram com mais de um procedimento de identificação: a testemunha admitiu em juízo que, inicialmente, não tinha certeza quanto à autoria do delito e que passou a reconhecer o acusado somente depois do primeiro reconhecimento (Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).

Daí a razão pela qual as psicólogas Nancy K. Steblay e Jennifer E. Dysart recomendam não só que sejam evitados procedimentos de identificação que usam um mesmo suspeito como também que identificações produzidas por procedimentos repetidos não sejam consideradas tão confiáveis, justamente porque quanto mais vezes uma testemunha for solicitada a reconhecer uma mesma pessoa, mais provável ela desenvolver falsa memória a seu respeito (STEBLAY, Nancy K.; DYSART, Jennier. E. Repeated eyewitness identification procedures with the same suspect. Journal of Applied Research in Memory and Cognition apud Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).

Não por outro motivo, Gustavo A. Arocena, ao se referir à doutrina jurídica argentina, afirma ser unânime naquele país o entendimento de que o reconhecimento pessoal é um ato definitivo e irreprodutível, porque não se pode repeti-lo em idênticas condições (El reconocimiento por fotografia, las atribuciones de la Policía Judicial y los actos definitivos e irreproductibles. In: Temas de derecho procesal penal (contemporâneos). Córdoba: Editorial Mediterránea, 2004, p. 97).

No mesmo sentido, alerta o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD que:

[...] um reconhecimento futuro, mesmo que utilizando um alinhamento justo, já estará contaminado devido aos reconhecimentos informais realizados previamente. Nesse sentido, o reconhecimento realizado por meio de show-up ou álbum de fotos não deve ser aceito como elemento informativo, mesmo quando a testemunha é solicitada posteriormente a realizar um reconhecimento por meio de alinhamento (Prova sob suspeita. Linhas defensivas sobre o reconhecimento de pessoas e a prova testemunhal. Disponível em: https://iddd.org.br/linhas-defensivas-sobre-o-reconhecimento-de-pessoas-e-a-prova-testemunhal/. Acesso em fev. 2022, p. 37).

Relembro, ainda, que, conforme decidido por esta Sexta Turma por ocasião do já mencionado HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica, decorrente da falibilidade da memória humana.

É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento da vítima, mas sim de negar validade à condenação baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias.

Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu.

Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela psicologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma.

O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias. Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão:

A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”.

Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso.

O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir.

Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira.

O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade.

Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória.

É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade).

(RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei)

Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes – como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados –, sua percepção diverge do que realmente aconteceu.

Conforme pontua Janaína Matida, "vítimas e testemunhas podem não ter motivos para mentir, o que não afasta o perigo de erros honestos sejam por elas cometidos em razão de falsas memórias" (O reconhecimento de pessoas não pode ser porta aberta à seletividade penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-18/limite-penal-reconhecimento-pessoas-nao-porta-aberta-seletividade-penal?pagina=2. Acesso em: fev. 2022, grifei).

É de se ponderar, também, que não há razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório. É importante lembrar que, em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, “a certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).

Um dos grandes perigos dos modelos substancialistas de direito penal – alerta o jusfilósofo peninsular – é o de que, em nome de uma fundamentação metajurídica (predominantemente de cunho moral ou social), se permita incontrolado subjetivismo judicial na determinação em concreto do desvio punível. Daí por que a verdade a que aspira esse modelo é a chamada "verdade substancial ou material", ou seja, uma verdade absoluta, carente de limites, não sujeita a regras procedimentais e infensa a ponderações axiológicas, o que, portanto, degenera em julgamentos privados de legitimidade, ante a ausência de apoio ético no modo de ser do processo.

De lado oposto, sob o foco de um processo penal garantista – o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de conformidade com a Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) –, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.

Assim, não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada apenas em prova desconforme ao modelo legal.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem para absolver o paciente em relação à prática do delito de roubo objeto do Processo n. 0011731-44.2021.8.19.0004, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.