SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. THAIS BARAO (IMPETRANTE)
Advogado
THAIS BARAO (OAB 440980/SP)
HC 944192/SP (2024/0340665-8)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:THAIS BARAOADVOGADO:THAIS BARAO - SP440980IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:PATRICK RICARDO BELONI DE SOUZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de PATRICK RICARDO BELONI DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 2171578-60.2024.8.26.0000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 30/1/2024, posteriormente convertido em prisão preventiva, pela suposta prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal - CP.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 29):
"HABEAS CORPUS Alegação de nulidade processual, relativa ao fato que originou o mandado de busca e apreensão direcionado à residência do paciente, a qual macularia toda a investigação, desde seu início, impedindo a continuidade das investigações, especialmente o acesso e perícia no aparelho celular do paciente, apreendido nessa viciada diligência Nulidade inexistente Questão devidamente apreciada e afastada no Juízo a quo Mantido o prosseguimento das investigações Fundados indícios da prática de ilícito no local, que não foram fundamentados tão somente em denúncias informais de terceiros Sem demonstração de qualquer prejuízo ao paciente ou à defesa Paciente já denunciado como incurso nas sanções do(s)artigo 33,caput, e artigo 34, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, e artigo 180, caput, do Código Penal, na formado artigo 69 do Código Penal DENEGAÇÃO DA ORDEM. "
No presente writ, a defesa sustenta a nulidade das provas que embasaram a prisão preventiva, pois oriundas de busca e apreensão respaldada apenas em declarações de um menor apreendido na região, desprovida de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem a diligência, em desobediência ao disposto nos , 240 e 244 do Código de Processo Penal - CPP.
Intimação - HABEAS CORPUS18/03/2025, 00:00
(abre em nova aba)
arts. 157
Aduz a nulidade da abordagem policial por desrespeito ao dever de advertência ao agente do direito ao silêncio.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade das provas, nos termos do art. 157 do CPP.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 116/117), as informações foram prestadas (fls. 122/128 e 130/170), e o Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 174/180).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca da matéria debatida, o Tribunal de origem assim consignou ao julgar o Habeas Corpus:
"Neste momento, em cotejo à Representação Policial pela expedição de mandado de busca e apreensão direcionado ao endereço do paciente, entre outros, não se observa que esteja baseado, inicial e unicamente, na abordagem e apreensão de um menor infrator (folhas 01/06 dos autos principais, nº 1502450-63.2024.8.26.0400). A motivação da Autoridade Policial sequer menciona exclusivamente a abordagem e apreensão “do adolescente” apontado na inicial do writ. O Ministério Público, ao concordar com a expedição do referido mandado de busca e apreensão, também não menciona o fato aqui atacado, explicitamente (folhas 48/49 da origem). E a decisão judicial que determina a expedição do mandado também não o faz (folhas 50/51 da origem). Ou seja, não se observa a nulidade apontada na efetiva expedição do mandado de busca e apreensão direcionado à residência do paciente. E tal nulidade, devidamente arguida, num primeiro momento, ao Juízo de Piso (folhas 103/112 da origem), lá obteve a rejeição da tese de nulidade, de forma motivada (folhas 138/139 da origem):
“O pleito não comporta acolhimento. Em síntese, como se depreende da argumentação lançada pelo investigado, há impugnação à licitude de um dos fundamentos que deu início às investigações e subsidiou o pedido de autorização da busca e apreensão domiciliar. Neste ponto, em detalhamento, observa-se que um dos fatos que deu início as investigações foi a abordagem do adolescente R. R. da S. de S., em 30 de janeiro de 2024 fls. 39ss, por meio da qual, em contexto indicativo do tráfico de drogas, indicou-se recebimento de drogas por intermédio do investigado Davi Gabriel para comercialização. Assim, a tese defensiva sustenta que essa "informação" dada pelo adolescente, que teria dado ensejo à busca e apreensão, evidenciaria a nulidade das provas decorrentes, por se tratar de interrogatório velado e inquérito instaurado com base em denúncia informal. Em tempo, não há respaldo à tese. O aviso para que se evite autoincriminação é proferido por autoridade que "formalmente" direciona a alguém a possível autoria de algo: via de regra o Delegado de Polícia em fase de inquérito e o Juiz de direito ao final do processo de conhecimento, em "desfecho" do trabalho de cada qual. À polícia ostensiva, em tarefa de coibição de delitos, não é vedado o questionamento, sob pena de se inviabilizar o seu trabalho (no mínimo há de se questionar a pessoa abordada). Se, relacionado à abordagem, o adolescente aponta participação de terceiro, nada há de ilícito a princípio. Fossem as circunstâncias obscuras, tal como o uso de gravador de voz ao arrepio de quem fala e com indução de resposta, ou de manipulação com uso de artifício falso, maior seria a possibilidade de uso indevido de prerrogativas. Mas, nada de obscuro ocorreu na hipótese. Além disso, ao contrário do alegado, não foram exclusivamente os relatos informais do adolescente R. R. da S. de S. que ensejaram a medida de busca e apreensão. Conforme consta na representação policial fls. 01ss, foram realizados levantamentos que indicavam que Davi seria responsável por cooptar adolescente, distribuir o serviço e recolher os valores auferidos, tendo o investigado Patrícia Ricardo Beloni de Souza um dos "sócios." Em razão do potencial envolvimento de Patrick, foram realizadas diligências policiais em sua residência, que deram conta que ele realizava a venda direta dos entorpecentes, permanecendo sempre na frente de sua residência, com o portão aberto, e sempre que a viatura passava ele entrava e fechava o portão. Apurou-se, ainda, que ele seria filho de "Sete Almas" investigado Silvio Ricardo de Souza Barbosa, o qual seria integrante do "pcc" e comercializaria drogas em grande escala. Portanto, considerando os elementos já coletados (investigação policial prévia) e a necessidade de prosseguimento das investigações, a medida excepcional mostrou-se cabível e necessária para o fim de se apreender outros elementos que pudessem comprovar o envolvimento dos investigados nos fatos apontados - que, ao final, realmente culminou com a apreensão de drogas no local fls. 66ss. Vale dizer, havia fundados indícios da prática de ilícito no local, que não foi fundamentada tão somente em denúncias informais de terceiros, eis que os policiais verificaram a pertinência das informações recebidas, verificando in loco o possível contexto de venda na frente do imóvel. Portanto, rejeito a tese de nulidade” (destaques nossos).
Todavia, no tocante às matérias probatórias (produção e valoração) trazidas à baila na presente impetração, sua legalidade ou regularidade não foi arguida ou rechaçada pela Defesa, na Primeira Instância, nos autos nº 1500422-39.2024.8.26.0557 (Classe - Assunto Auto de Prisão em Flagrante - Tráfico de Drogas e Condutas Afins), sequer em Defesa Prévia (folhas 247/249 da origem), onde, repita-se, já há denúncia ofertada e recebida, com o paciente Patrick “incurso nas sanções do(s) artigo 33, caput, e artigo 34, caput, ambos da lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) e artigo 180, caput do Código Penal, na forma do artigo 69 do CP” (folhas 218/221 e 222/226 dos autos nº 1500422-39.2024.8.26.0557).
Quanto ao ponto fulcral da impetração, a respeito da nulidade processual, relativa ao fato que originou o mandado de busca e apreensão direcionado à residência do paciente, a qual macularia toda a investigação, desde seu início, e impediria a continuidade das investigações, mostra-se correta e fundamentada a decisão a quo, de folhas 138/139 dos autos principais, cujas palavras ficam, aqui, neste momento, mantidas. Pois, repita-se:- “não foram exclusivamente os relatos informais do adolescente R. R. da S. de S. que ensejaram a medida de busca e apreensão. Conforme consta na representação policial fls. 01ss, foram realizados levantamentos que indicavam que Davi seria responsável por cooptar adolescente, distribuir o serviço e recolher os valores auferidos, tendo o investigado Patrícia Ricardo Beloni de Souza um dos "sócios." Em razão do potencial envolvimento de Patrick, foram realizadas diligências policiais em sua residência, que deram conta que ele realizava a venda direta dos entorpecentes, permanecendo sempre na frente de sua residência, com o portão aberto, e sempre que a viatura passava ele entrava e fechava o portão”. E a Representação da Autoridade Policial, às folhas 01/06 da origem, assim demonstra.
Portanto, em suma, observa-se que não há nulidade franca a ser reconhecida por esta via, lembrando que tal nulidade foi enfrentada e rechaçada, motivadamente, no Juízo a quo (folhas 138/139 da origem), repisa-se. Visto isso, por ora, não se verifica a nulidade ou ilegalidade na produção probatória apontada, sendo que tal matéria já foi, motivadamente, afastada no Juízo a quo. Não há que se falar na teoria da árvore dos frutos envenenados. Não há como se acolher a ordem impetrada, ficando mantida a continuidade processual principal, que já corre nos autos nº 1500422-39.2024.8.26.0557.
E como bem dispôs o Nobre Procurador de Justiça oficiante, às folhas 132/134:
“Portanto, não há que se falar em ausência de motivação da r. decisão que autorizou a busca e apreensão em endereço relacionado com a atividade criminosa perpetrada pelo paciente, mormente porque o r. decisum se encontra suficientemente fundamentado e aponta concretamente os elementos que indicam a necessidade de adoção da medida cautelar. Da mesma forma, não prospera a alegação de nulidade por derivação da medida de busca e apreensão em razão de ter sido fundada em “delação informal” obtida por policiais militares durante a apreensão em flagrante de adolescente infrator que não foi informado do seu direito de permanecer em silêncio (Aviso de Miranda). A uma, porque, diferentemente do sustentado na impetração, o deferimento da medida cautelar de busca e apreensão na residência do paciente não foi exclusivamente baseada na referida “delação informal” do adolescente infrator, pelo contrário, depreende- se do conteúdo da representação da autoridade policial que o requerimento estava lastreado em diversas diligências investigativas (atividades de campo; contato com usuários de drogas e informantes; campanas; abordagens policiais) que apontaram para o paciente como responsável pelo tráfico de drogas; a duas, porque, como muito bem assentado pelo d. Juízo a quo, “o aviso para que se evite autoincriminação é proferido por autoridade que 'formalmente' direciona a alguém a possível autoria de algo: via de regra o Delegado de Polícia em fase de inquérito e o Juiz de direito ao final do processo de conhecimento, em 'desfecho' do trabalho de cada qual. À polícia ostensiva, em tarefa de coibição de delitos, não é vedado o questionamento, sob pena de se inviabilizar o seu trabalho (no mínimo há de se questionar a pessoa abordada). Se, relacionado à abordagem, o adolescente aponta participação de terceiro, nada há de ilícito a princípio” (fls. 112/113). Aliada a tais razões, a dita “delação informal” não tem aptidão para anular a medida de busca e apreensão deferida em desfavor do paciente também porque, como se depreende dos autos, as informações obtidas durante a apreensão em flagrante do menor serviram apenas para subsidiar investigação preliminar que reuniu elementos de prova suficientes para demonstrar a fundada suspeita do envolvimento do paciente e de outros dois indivíduos com o tráfico de drogas. Por fim, uma vez mais deve ser ressaltado que a referida “delação informal” não foi, nem está sendo utilizada como prova da culpa do paciente, mas sim, como elemento informativo que deu ensejo a investigação policial para apurar notícia de fato criminoso, que inclusive não tinha o paciente como alvo inicial” (grifamos).
Enfim, repisamos, não há que se falar na teoria da árvore dos frutos envenenados. Destarte, a prova que compromete o paciente não padece de nenhuma ilicitude." (fls. 32/35)
Dos excertos acima transcritos, observa-se que a defesa insurge-se quanto aos motivos utilizados para a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, por considerar que teria se fundamentado tão somente nas declarações de um adolescente, que não teria sido advertido quanto ao seu direito ao silêncio.
Ocorre que, como bem destacado no acórdão impugnado, as informações obtidas durante a apreensão em flagrante do menor subsidiaram investigação preliminar, constituída por atividades de campo, contato com usuários de drogas e informantes, campanas e abordagens policiais, que revelaram indícios que "Davi seria responsável por cooptar adolescente, distribuir o serviço e recolher os valores auferidos, tendo o investigado Patrícia Ricardo Beloni de Souza um dos 'sócios'."
Consta ainda, que depois de obterem informações acerca do suposto envolvimento do paciente em delitos, "foram realizadas diligências policiais em sua residência, que deram conta que ele realizava a venda direta dos entorpecentes, permanecendo sempre na frente de sua residência, com o portão aberto, e sempre que a viatura passava ele entrava e fechava o portão”. Na sequência, a Autoridade Policial requereu a expedição de mandado de busca e apreensão no endereço do paciente, medida que foi autorizada judicialmente.
Em tal contexto, "[...] Não há nulidade quando a decisão que defere o pedido de busca e apreensão se baseia na presença de elementos informativos suficientes a justificar a medida excepcional" (AgRg no HC n. 746.119/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).
Em acréscimo, para analisar a suficiência dos indícios probatórios a autorizar a busca domiciliar seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de habeas corpus.
Ainda no mesmo sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. TORPEZA E MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. AGRAVANTE QUE DESFERIU FOLPES DE FACA CONTRA A VÍTIMA E PRATICADO EM RAZÃO DE CIÚMES E SUSPEITA DE INFIDELIDADE. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES A JUSTIFICAR A MEDIDA, POIS NECESSÁRIA A BUSCA DE SUBSÍDIOS E ESCLARECIMENTOS DOS FATOS E SUA MOTIVAÇÃO. INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado contra acórdão que denegou ordem em caso de homicídio duplamente qualificado tentado.
2. O paciente foi preso em flagrante, com posterior conversão em prisão preventiva, e denunciado por tentativa de homicídio qualificado. A defesa alega nulidade na decisão que autorizou busca e apreensão na residência do paciente, por ausência de fundamentação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há nulidade na decisão que autorizou busca e apreensão por falta de fundamentação. III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firma entendimento de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade, conforme orientações do Supremo Tribunal Federal.
5. O mandado de busca e apreensão questionado apresenta fundamentação idônea, com elementos suficientes que justificam a medida excepcional, atendendo aos requisitos legais e jurisprudenciais para tal autorização, especialmente verificando-se a necessidade de se colher subsídios ao esclarecimento dos fatos em razão da alegada motivação do crime (ciúmes e suspeita de infidelidade).
6. Analisar o mérito das alegações quanto à suficiência probatória para autorizar a busca domiciliar demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
7. Inexiste flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, uma vez que a decisão impugnada encontra-se amparada em jurisprudência pacífica desta Corte, além de estar em conformidade com os parâmetros legais aplicáveis ao caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 945.472/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA. NECESSIDADE DE REEXAME DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA SEDE MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Ao contrário das alegações defensivas, o mandado judicial de busca e apreensão apresentou fundamentação idônea, destinando-se à coleta de provas relacionadas ao tráfico de drogas.
2. Assim, Não há nulidade quando a decisão que defere o pedido de busca e apreensão se baseia na presença de elementos informativos suficientes a justificar a medida excepcional. (AgRg no HC n. 746.119/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)
3. Ademais, examinar a tese de que a prova colhida nas investigações preliminares pela polícia seria suficiente, ou não, para autorizar a busca domiciliar, demandaria o revolvimento de todo o material probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC n. 171.067/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022)
Por fim, quanto à alegação de ilicitude da oitiva informal do adolescente infrator em razão da ausência da advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, é cediço que o chamado "Aviso de Miranda" é um desdobramento da garantia constitucional e legal conferida ao indiciado e ao réu no processo penal, consubstanciada na advertência quanto aos seus direitos constitucionais, dentre os quais, o de não produzir provas contra si mesmo.
No caso dos autos, consta que o adolescente teria apontado a participação de outros indivíduos no tráfico de drogas no contexto da abordagem policial, quando foi preso em flagrante na posse de entorpecentes.
Acerca do tema, o entendimento do TJSP não diverge da jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual "[...] A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809.283/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/5/2023).
No mesmo sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE PROCESSUAL E AUMENTO DE PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que rejeitou embargos de declaração em habeas corpus, no qual se concedeu parcialmente a ordem.
2. A defesa busca a atenuação do aumento de pena na terceira fase do cálculo e a declaração de nulidade do interrogatório informal, alegando ausência de advertência sobre o direito ao silêncio.
II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida impede o conhecimento do agravo regimental.
4. A questão também envolve a análise da legalidade do aumento da pena na terceira fase do cálculo e a alegada nulidade do interrogatório informal por falta de aviso sobre o direito ao silêncio.
III. Razões de decidir 5. O agravo regimental não foi conhecido devido à ausência de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão recorrida, conforme Súmula n. 182 do STJ.
6. A jurisprudência do STJ não exige que policiais informem o abordado sobre o direito ao silêncio no momento da abordagem, sendo tal prática exigida apenas em interrogatórios policial e judicial.
7. O aumento da pena na terceira fase foi considerado legal, pois fundamentado concretamente em elementos dos autos, conforme a Súmula n. 443 do STJ.
IV. Dispositivo e tese 8. Agravo não conhecido.
Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida impede o conhecimento do agravo regimental. 2. A legislação processual penal não exige aviso de Miranda no momento da abordagem policial. 3. O aumento da pena na terceira fase do cálculo deve ser fundamentado concretamente, conforme a Súmula n. 443 do STJ".
Dispositivos relevantes citados: Súmula n. 182 do STJ; Súmula n. 443 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 809.283/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/5/2023; STJ, AgRg no HC 879.519/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/7/2024.
(AgRg nos EDcl no HC n. 773.391/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)
Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
