0340738-60.2024.3.00.0000

HC 944266/SP (2024/0340738-9)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOLUCIANA ANGELO ALMEIDA SANTOS - DEFENSOR PÚBLICO - SP249568IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RODRIGO CARLOS COSTAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RODRIGO CARLOS COSTA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos e 7 meses de reclusão em regime inicial fechado e de pagamento de 40 dias-multa, como incurso na sanção do art. 157, § 2º-A, I, por duas vezes, na forma do art. 70, caput, ambos do Código Penal.

A defesa interpôs recurso de apelação ao qual o Tribunal de origem negou provimento nos termos do acórdão de fls. 264-279.

No presente writ, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, consubstanciado na alegada nulidade do reconhecimento fotográfico do paciente, que teria sido realizado em desacordo com as disposições do art. 226 do Código de Processo Penal – CPP.

Alega que a vítima foi influenciada pelo reconhecimento supostamente irregular na fase policial, o que tornaria inválido também o reconhecimento realizado na fase judicial.

Afirma que nenhuma arma de fogo foi apreendida, razão pela qual entende que a causa de aumento do emprego de arma de fogo deve ser excluída da dosimetria da pena.

Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do reconhecimento fotográfico, com a consequente absolvição do paciente. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena, com a exclusão da causa de aumento do emprego de arma de fogo.

As informações foram prestadas às fls. 295-298 e 300-333.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ no parecer de fls. 337-343.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.

Observam-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024; e HC n. 740.303/ES, Quinta Turma, relator Ministro Jesuíno Rissato –Desembargador convocado do TJDFT), DJe de 16/8/2022.

No caso em exame, não se verifica a ocorrência de ilegalidade flagrante apta a superar esse entendimento.

Nesta impetração é suscitada a nulidade do decreto condenatório, afirmando-se a ilicitude da prova utilizada para embasá-lo, ao argumento de que seria derivada exclusivamente do reconhecimento pessoal do agravante pelas vítimas, tanto na fase policial como em juízo, sem o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 226 do Código de Processo Penal.

No caso dos autos, o reconhecimento pessoal realizado no inquérito policial não foi o único elemento utilizado para embasar a condenação, como se pode extrair do acórdão impugnado (fls. 267-273 – grifei):

Prima facie, afasto a arguição de nulidade suscitada pela Douta Defesa, vez que não há irregularidade no reconhecimento realizado pela vítima, ao argumento de que as formalidades legais não foram observadas.

Em que pese o ofendido Victor E. A., na fase extrajudicial, ter realizado o reconhecimento fotográfico (pág. 08), é certo que, da mera leitura do auto de reconhecimento, é possível constatar que lhe foram apresentadas diversas fotografias, sendo que a vítima apontou o réu como o responsável pelo crime, nos seguintes termos: “(...) Sendo determinado pela Autoridade que o mesmo descrevesse o autor do delito, que o mesmo fez da seguinte forma: um indivíduo de cor negra, cerca de 1,80 de altura, porte magro, não ostentado barba e nem bigode e nem cavanhaque. Em seguida lhe foram exibidas fotografias para fins de reconhecimento, onde após olhar atentamente, pelo tempo que foi necessário, o reconhecedor apontou com convicção e sem dúvida a fotografia da pessoa de RODRIGO CARLOS COSTA RG. 44.238.499 como sendo o autor do delito”.

Todavia, a inobservância das recomendações previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal, por ocasião do procedimento formalizado na fase policial, não macula a ação penal.

Isso porque o inquérito policial é peça meramente informativa e destinada a fornecer ao titular da ação penal notícias sobre materialidade e autoria de um crime.

[...]

Ademais, certo é que, em juízo, a vítima Victor ratificou o reconhecimento que formalizou na fase investigatória; e, a vítima Adriano, procedeu ao reconhecimento pessoal do acusado (mídia pág. 152), o que fizeram na presença das partes, observado o contraditório, inexistindo indícios de que tenham sido influenciadas ou sugestionadas.

[...]

Dessa forma, os esclarecimentos firmes e seguros apresentados pelas vítimas que reconheceram o acusado, com segurança, como o autor do roubo , bem como as declarações prestadas pelas testemunhas policiais que encetaram minudente investigação para apurar a autoria dos roubos praticados na região, com idêntico modus operandi, e identificaram o acusado como o suspeito, constituem elementos probatórios contundentes, que levam à convicção segura da autoria.

O acórdão impugnado, portanto, ressaltou que o reconhecimento fotográfico do paciente realizado por uma das vítimas e a prova testemunhal, elementos inicialmente produzidos na fase inquisitorial, foram devidamente corroborados em juízo pelo depoimento prestado pelas vítimas e pelo reconhecimento pessoal realizada pela outra vítima, mediante contraditório e ampla defesa, além dos testemunhos dos policiais. Essa situação afasta a alegação de nulidade, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. RECONHECIMENTO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.

2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado.

3. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus.

4. Quanto à dosimetria da pena, a Corte de origem não examinou a questão, o que impede este Superior Tribunal de Justiça de julgar o tema, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022 – grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS VIOLADOS. SÚMULA N. 284/STF. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS VÁLIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A ilegalidade evidente no acórdão recorrido pode ser afastada pela concessão de ordem de habeas corpus de ofício, conforme autoriza o art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o que não é o caso dos autos.

2. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que o reconhecimento pessoal, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase extrajudicial é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva apenas quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

3. O acórdão está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que eventual inobservância do rito legal previsto no art. 226 do CPP não conduz necessariamente ao desfecho absolutório se houver outras provas aptas a confirmar a autoria delitiva, como é a hipótese dos autos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.111.999/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024 – grifei.)

Por esse prisma, mostra-se evidente a sintonia entre o julgado objeto deste writ e a jurisprudência desta Corte Superior, cabendo observar, ainda, que a desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal local implicaria necessariamente o amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a estreita via cognitiva do habeas corpus.

Nessa direção:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESCONFORMIDADE AOS PRECEITOS DO ART. 226 DO CPP. OUTROS ELEMENTOS APTOS A INDICAR A AUTORIA DO DELITO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora o reconhecimento do paciente não tenha sido realizado em estrita observância ao art. 226 do CPP, não foi ele o único elemento probatório apto a embasar a condenação. O paciente foi preso em flagrante, em posse do bem roubado juntamente com o seu comparsa, fatos que demonstram a autoria do crime e refutam a tese de insuficiência probatória.

2. Verificado o distinguishing em relação ao acórdão paradigma proferido no autos do HC n. 652.284/SC, ou seja, existência de outros elementos aptos a comprovar a autoria do delito, inviável acolher a tese defensiva de nulidade do processo e absolvição do agravante.

3. Ademais, "Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus." (AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 872.909/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE PERMITEM A MANTENÇA DA CONDENAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

3. No caso dos autos, a autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, considerando a presença de outros elementos de convicção hígidos, pois o ofendido foi surpreendido em posse do capacete da vítima, além de ter sido reconhecido extrajudicialmente por testemunha. Tudo isso, deveras, demonstra a existência de um cabedal probatório apto a justificar a mantença da condenação do réu, em que pese a ofensa ao art. 226 do CPP.

4. Se a instância ordinária, de forma motivada e com fundamento no contexto probatório dos autos, entendeu que existe prova suficiente da autoria delitiva, a via do writ não se mostra adequada para infirmar tal conclusão.

5. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 860.053/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Quanto ao pleito de exclusão da causa de aumento do emprego de arma de fogo, colhe-se do acórdão impetrado (fl. 274 – grifei):

A majorante do emprego de arma de fogo restou cabalmente comprovada, já que os ofendidos foram categóricos ao narrarem que o acusado os rendeu com arma em punho, introduzindo-a através da fresta da janela do veículo e anunciando o assalto.

E, ao contrário do que sustenta a n. Defesa, a fala das vítimas é o que basta para o reconhecimento dessa circunstância, cabendo ao apelante demonstrar que o artefato que utilizou era desprovido de potencialidade lesiva, prova que não produziu.

Como já se decidiu:

“(...) é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas” (STJ - AgRg no HC 745356/SC, Relator(a): Min. Sebastião Reis Júnior, T6 - Sexta Turma, DJe em: 15/08/2022).

“Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.” (STJ - AgRg no AREsp 2076555/RS, Relator(a): Min. Joel Ilan Paciornik, T5 - Quinta Turma, DJe em: 23/08/2022).

Assim, a prova colhida mostrou-se suficiente e segura na demonstração da responsabilidade criminal do apelante pelos crimes roubo que lhe foram imputados na denúncia.

Esta Corte Superior firmou o entendimento de que a aplicação da majorante de emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva.

Dessa forma, as instâncias originárias, ao aplicar a majorante ao caso concreto decidiram em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na esteira dos seguintes precedentes (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 07 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O pleito de afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma esbarra no óbice da Súmula n.83 do STJ, haja vista que o acórdão do Tribunal de origem está em perfeita consonância com esta Corte Superior, pois o entendimento consolidado é no sentido de que não é necessária a apreensão do instrumento utilizado nem, tampouco, laudo pericial para fins de incidência da aludida majorante. Precedentes.

2.Para analisar os pleitos atinentes à cooperação dolosamente distinta, participação de menor importância (artigo 29, §1º e §2º, do Código Penal) dosimetria da pena, regime de cumprimento de pena, bem como o afastamento da referida causa de aumento de pena, haveria a inevitável necessidade de se reexaminar o acervo fático-probatório que instrui os autos, providência inadmissível, a teor da Súmula 07 do STJ. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.480.520/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DE PROVAS DESNECESSÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Tendo o uso de arma de fogo sido considerado comprovado, pelas instâncias ordinárias, com base nas provas testemunhais, não há falar em incidência da Súmula n. 7/STJ, tendo em conta que a análise do pleito recursal exige para tanto apenas a revaloração jurídica da provas e fatos narrados, e não o reexame fático-probatório.

2. As premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias demonstraram, de forma segura, que a prática delitiva se deu mediante emprego de arma de fogo, mormente pela harmonia apontada nas decisões de origem entre os depoimentos em juízo das testemunhas, mas que foram descartados de forma não fundamentada pelo Tribunal estadual, ao entender que a causa de aumento do art. 157, § 2.º-A, I, do Código Penal, depende de apreensão e perícia da arma, posicionamento contrário ao entendimento consolidado por este Sodalício.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.694.041/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 11/10/2024.)

Diante de tais considerações, portanto, não se constata a existência de nenhuma flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES