0341196-77.2024.3.00.0000

HC 944375/MG (2024/0341196-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:TATIANA DA SILVEIRA REISADVOGADO:TATIANA DA SILVEIRA REIS - MG077713IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:JEFFERSON LUIS DOS SANTOSOUTRO NOME:JEFFERSON LUIS DOS SANTOS XAVIEROUTRO NOME:JEFERSON LUÍS DOS SANTOS XAVIERCORRÉU:DOUGLAS DA SILVA TEIXEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

JEFFERSON LUIS DOS SANTOS alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Revisão Criminal n. 1.0000.24.220458-4/000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa requer, em síntese, o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar procedida pelos policiais, com a consequente absolvição do paciente, sob a alegação de que a medida teria sido realizada sem amparo em fundadas razões. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 85-90).

Decido.

I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 71):

[...]

Segundo restou apurado, na data e local supramencionados, durante a realização de um patrulhamento de rotina, policiais militares se depararam com o Rafael Máximo Cunha saindo deixando a residência de Jeferson na companhia de Douglas e, ao procederem busca pessoal, lograram êxito em encontrar, em poder do Usuário Rafael, 02 (dois) invólucros plásticos contendo cânhamo; neste Ínterim, o denunciado Douglas fugiu e retornou incontinenti para o interior da residência de Jéferson para escapar da Policia Militar, mas não obteve sucesso, pois a Sra. Andreza do Nascimento, tia de Jéferson, franqueou a entrada dos policiais militares que ali encontraram, próximo ao tanque de lavar roupas, devidamente acondicionados para venda, 07 (sete) invólucros plásticos contendo exatamente a mesma substância apreendida em poder do usuário Rafael. Ato contínuo, os agentes procederam à busca pessoal em Jéferson e lograram êxito em apreender R$ 79,25 (setenta e nove reais e vinte e cinco centavos) em diversas cédulas menores. O total de cânhamo apreendido pesou 26,70 g (vinte e seis gramas e setenta centigramas - f. 17).

A tese defensiva somente foi submetida ao Tribunal de origem por ocasião da revisão criminal, o qual rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 19-20, grifei):

[...]

No caso em tela, tem-se que, conforme a narrativa exposta no auto de prisão em flagrante, a entrada em domicílio foi autorizada por uma das moradoras do local, sendo que, ainda, os militares possuíam fortes suspeitas acerca do tráfico de entorpecentes no local. Dito isso, é o que se extrai do APFD (documento nº 07):

(...) QUE nesta data o depoente estava em patrulhamento pelo bairro Vila Marilena quando em dado momento percebeu que o indivíduo RAFAEL estava saindo da residência de Nº38 da rua Aimorés, local conhecido no meio policial por ser ponto de venda de drogas; QUE de imediato RAFAEL foi abordado, tendo este tentado fugir da guarnição policial; QUE foi encontrado com RAFAEL um invólucro plástico contendo duas porções de substância vegetal esverdeada aparentando ser maconha; QUE perguntado naquele momento, RAFAEL disse que havia comprado a citada droga do cidadão de alcunha JEFÃO, o qual reside nos fundos da residência em questão; QUE diante dos fatos foi solicitada a presença da testemunha ANDREZA DO NASCIMENTO, a qual franqueou a entrada dos policiais militares em sua residência, qual seja, Rua Aimorés, Nº38; QUE no interior da residência foi encontrado o cidadão DOUGLAS, o qual ao avistar os policiais tentou evadir pelos fundos, indo de encontro à residência onde mora o cidadão de alcunha JEFÃO, sendo JEFERSON DOS SANTOS XAVIER; QUE logo em seguida DOUGLAS retornou ao local, bastante nervoso; QUE DOUGLAS relatou ser usuário de drogas; QUE realizada busca na residência, DOUGLAS mostrou-se apreensivo quanto a certo local da casa, sendo um canto do lote da residência onde fica um tanque, local de onde estava vindo quando foi abordado pelos policiais militares; QUE realizada busca na residência foi encontrado no local retro mencionado, sete invólucros plásticos da mesma substância encontrada com RAFAEL anteriormente; QUE o autor JEFÃO estava no local; QUE procedida busca pessoal nos três autores, foi encontrado com o autor JEFÃO a quantia de R$79,25 em moeda corrente, sendo distribuído o calor em várias cédulas. (...)

Outrossim, imperioso ressaltar que os policiais apenas adentraram ao local mediante entrada franqueada por Andreza, tia do ora peticionário, sendo que este mora na casa aos fundos de sua tia. Portanto, impossível acolher a preliminar de nulidade das provas angariadas pela entrada no domicilio do peticionário.

Segundo se depreende dos autos, policiais militares estavam em patrulhamento em local já conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão de denúncias e investigações preliminares, oportunidade em que abordaram um indivíduo de nome Rafael que portava um invólucro plástico contendo duas porções de substância vegetal esverdeada aparentando ser maconha, o qual revelou que havia comprado a citada droga do cidadão de alcunha JEFÃO, o qual residia nos fundos da residência em questão. Ademais, a entrada foi franqueada por Andreza, tia do ora paciente.

Assim, verifico, pelas circunstâncias acima destacadas, que antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante – externalizados em atos concretos – de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.

Isso porque, consoante visto, tem-se que, conforme a narrativa exposta no auto de prisão em flagrante, a entrada em domicílio foi autorizada por uma das moradoras do local, para além das fortes suspeitas acerca da prática do tráfico de entorpecentes no local, em razão da abordagem de usuário.

Dessa forma, não há falar em ilegalidade da busca domiciliar.

III. Desclassificação

Qual ao pleito de desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, baseada na decisão prolatada pelo STF no Recurso extraordinário com repercussão geral RE 63.5659/SP, melhor sorte não assiste à defesa.

Especificamente em relação ao porte de entorpecentes para uso pessoal, o STF apenas fixou parâmetros objetivos para a distinção entre usuário e traficante, de modo que nos termos do §2º do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.

Com efeito, a presunção é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

É o caso dos autos.

Como bem delimitado pelas instâncias de origem, as circunstâncias da abordagem do réu, a qual ocorreu alguns instantes depois de um usuário de drogas adquirir porções de maconha em sua residência, a quantidade (26,7g) e a forma de acondicionamento do entorpecente (09 invólucros), aliados ao teor das investigações policiais, tornaram induvidosa para o Tribunal local a prática da mercancia ilícita pelo paciente, o que inviabiliza sua pretensão desclassificatória.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ