0341322-64.2023.3.00.0000

AgRg no HC 855814/SP (2023/0341322-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROAGRAVANTE:UELTON MARCOS DA SILVA VIANAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 13/02/2025 a 19/02/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

HC 855814/SP (2023/0341322-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:UELTON MARCOS DA SILVA VIANAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de UELTON MARCOS DA SILVA VIANA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação da paciente à pena total de 8 anos de reclusão em regime fechado, 1 ano de detenção em regime aberto, e 520 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e nos artigos 12 e 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003.

A defesa requer "(i) A dedução de pena na fração de 2/3 visto que o recorrente faz jus ao benefício pois se enquadra no perfil legal, tendo em vista que o fato da apreensão de arma com o réu não é suficiente para afastar a aplicação do referido dispositivo de Lei pela presunção de dedicação à atividades criminosas; (ii) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos termos do art. 44 do CP; (iii) Alternativamente, seja reconhecido regime mais brando no cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º do CP (semiaberto ou aberto); (vi) Aplicar a majorante do art. 40, IV da Lei de Drogas ao invés da condenação pelos arts. 12 e 16 do Estatuto do Desarmamento, ou alternativamente, o que se admite hipoteticamente seja reconhecida a consunção dos crimes de posse e porte ilegal de armas da Lei 10.826/03" (e-STJ fls. 3-14).

Não houve pedido liminar (e-STJ fl. 421).

As informações foram dispensadas (e-STJ fl. 421).

O Ministério Público Federal manifestou-se "pelo não conhecimento, mas pela concessão parcial do habeas corpus, apenas para alterar o regime prisional" (e-STJ fls. 423-429).

Decido.

Inicialmente, saliento que "a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Não obstante, o parágrafo único do art. 647-A do CPP admite a concessão de ordem de habeas corpus de ofício pelo tribunal, "ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal", quando verificada violação ao ordenamento jurídico que implique restrição à liberdade de locomoção.

Observo que o Tribunal a quo deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, consignando que "despeito da primariedade do agente, o conjunto probatório amealhado comprovou a dedicação dele às atividades criminosas, não de forma isolada, mas como meio de vida" (e-STJ fl. 335).

Sendo assim, "não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa. Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus" (AgRg no HC n. 901.809/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024).

Em relação ao pleito de aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas ao invés da condenação pelos artigos 12 e 16 do Estatuto do Desarmamento, a controvérsia foi muito bem analisada no parecer do Ministério Público Federal, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (e-STJ fl. 429):

"No que concerne à aplicação do princípio da consunção, as instâncias a quo decidiram pela condenação pela prática dos crimes dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/03, e não pela incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, porquanto o paciente foi abordado em via pública, quando estava em seu veículo, e nesse primeiro momento, foi encontrada um pistola e munição, além de uma pequena porção de cocaína e R$ 538,00 em espécie. Num segundo momento, em sua residência, foram encontradas uma espingarda e uma cartucheira calibre 28, além de munições diversas, bem como uma balança, embalagem com bicarbonato e pouco mais de 70g de cocaína. De fato, não poderia ser aplicada apenas a causa especial de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06 em substituição à condenação pelo delitos dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/03, por constituírem delitos autônomos."

Não merece acolhida a tese de consunção entre os crimes do art. 12 e do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, haja vista que “consoante orientação jurisprudencial, deve ser aplicado o concurso formal, quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e restrito em um mesmo contexto fático, pois são infringidos tipos penais distintos, que tutelam bem jurídicos diversos, no tocante aos delitos previstos no art. 12, caput, e no art. 16 daquele diploma legal - o qual, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas. Precedentes” (AgRg no HC n. 844.637/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

No tocante ao regime prisional, assiste razão ao Ministério Público Federal quando aduz em seu parecer que "há constrangimento ilegal a ser reparado, porque que a pena-base dos delitos de tráfico e porte de arma de fogo foram fixadas no mínimo legal e as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentos concretos para justificar o regime mais gravoso. Contrariadas, portanto, as Súmulas n. 718 e 719/STF, como também a Súmula n. 440/STJ" (e-STJ fl. 42).

Contudo, o quantum de pena total aplicada ao paciente, superior a 4 anos, impede a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, diante da vedação contida no art. 44, inciso I, do Código Penal. Nesse sentido: "Mantida a pena em patamar superior a quatro anos, não há ilegalidade na negativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44, I, do Código Penal" (AgRg no HC n. 874.894/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena .

Publique-se. Intimem-se.