0341435-13.2026.3.00.0000

HC 1121558/RJ (2026/0341435-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:CLEICI TANIA PEREIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLEICI TÂNIA PEREIRA DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 800 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem reconheceu o tráfico privilegiado, fixou a pena-base no mínimo legal, reduziu a fração da majorante do art. 40, III, para 1/6 e aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração mínima de 1/6, redimensionando a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, com 486 dias-multa, e abrandando o regime para o semiaberto, mantida a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos e afastado o cabimento de ANPP.

Neste writ, alega a defesa, em suma, a existência de constrangimento ilegal consistente na inadequação da fração de redução da causa especial do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pleiteando sua aplicação no patamar máximo (2/3), bem como a ocorrência de bis in idem, porque a mesma circunstância - tentativa de ingresso de entorpecente em estabelecimento prisional - foi utilizada para majorar a pena (art. 40, III) e para restringir o redutor ao mínimo.

Requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima, com a consequente redução da pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias, e adequações correlatas quanto ao regime inicial (aberto) e à substituição da pena por restritivas de direitos, além da remessa dos autos ao Ministério Público para reavaliação da viabilidade de ANPP, sucessivamente, à luz do novo enquadramento jurídico.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de origem fixou a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, sob os seguintes fundamentos:

"[...]

A materialidade está devidamente demonstrada através dos laudos de exame prévio (índice 117091871) e definitivo de entorpecente (índice 117091873), que atestam tratar-se de 51g (cinquenta e um gramas) de material vegetal seco, identificado como Cannabis sativa L. (maconha), fracionado em 68 cigarros identificados como sendo da marca “KENT”, distribuídos em três pequenos sacos plásticos incolores.

[...]

Em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais penais que atuavam na portaria do Presídio Nelson Hungria foram firmes ao narrar que, durante a revista de rotina, localizaram, na bolsa da apelante, maços de cigarro contendo 68 cigarros com substância entorpecente misturada ao tabaco, reiterando as declarações fornecidas em sede inquisitorial, de forma clara e harmônica com as demais provas dos autos.

Com efeito, o policial Francisco relatou que ao realizar o procedimento de revista na bolsa da acusada, que iria ingressar na unidade prisional, encontrou três maços de cigarros, e ao rasgar a embalagem, percebeu odor característico de "maconha"; que inquirida sobre o conteúdo dos cigarros, a ré nada informou.

O fato foi testemunhado pela policial Jania Maria, que corroborou a versão do colega, tendo informado que também sentiu o cheiro da droga; que a ré não falou nada e foi encaminhada para a delegacia.

[...]

A pena-base ficou acomodada no mínimo legal.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, que não repercutiu na modulação da pena intermediária, em consonância com o Enunciado n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase a fração de aumento da majorante do artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 deve ser revista. Não se vislumbra circunstância excepcional apta a justificar o incremento superior ao mínimo legal. Dessa forma, opera-se a exasperação na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa.

Também prospera a pretensão de reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006.

A ré é primária e ostenta bons antecedentes, conforme folha de antecedentes criminais (índice 197521477) e diante da ausência de prova de que se dedica ao crime ou integra organização criminosa, deve incidir o redutor do tráfico privilegiado.

Com efeito, a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos, desde que claramente demonstrada nos autos por provas obtidas durante a instrução criminal, o que não ocorreu na espécie.

Na hipótese, a negativa da ré em indicar o destinatário ou fornecedores, aliada ao cadastramento como visitante (índice 198583993) de apenado que sequer a conhecia não constitui prova de habitualidade criminosa e, portanto, não afasta a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

Todavia, a aplicação da minorante não impõe, necessariamente, a adoção da fração máxima. A escolha do quantum de redução deve observar as circunstâncias concretas do delito, especialmente quando revelarem maior gravidade da conduta.

No caso, a fração máxima mostra-se inadequada.

A apelante tentou ingressar em estabelecimento prisional portando 51g de maconha, fracionados em 68 cigarros, dissimulados em três maços, com nítido propósito de burlar a fiscalização e viabilizar a introdução clandestina da substância entorpecente no sistema carcerário.

Tal circunstância evidencia maior desvalor concreto da conduta. Isso porque o ingresso de drogas em unidade prisional não apenas fomenta a circulação de drogas entre internos, como também compromete a disciplina, a segurança e a própria estabilidade do sistema penitenciário, atingindo bem jurídico de especial relevo. Não se trata, portanto, de hipótese comum de transporte ou guarda de pequena quantidade de entorpecente, mas de atuação voltada à inserção da droga em ambiente especialmente sensível.

É preciso distinguir, portanto, dois planos: de um lado, a insuficiência desses elementos para afastar, por completo, o benefício do tráfico privilegiado; de outro, sua aptidão para modular a fração de diminuição em patamar inferior ao máximo. É justamente nessa segunda dimensão que a gravidade concreta do fato deve repercutir.

Desse modo, aplica-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), tornando-se definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 dias-multa.

Em razão do novo quantum da pena, o regime inicial deve ser fixado no semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal." (e-STJ, fls. 25-28; sem grifos no original)

Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Na hipótese, a instância ordinária aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, fundamentada na gravidade concreta da conduta da paciente, que tentou ingressar em estabelecimento prisional portando 51 g de maconha, fracionadas em 68 cigarros, dissimulados em três maços.

Todavia, as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 51 g de maconha, pena-base no mínimo legal, primariedade e bons antecedentes, com reconhecimento expresso do tráfico privilegiado - evidenciam o perfil de pequena traficante, justamente o destinatário da norma de redução. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, no grau máximo (2/3).

Confira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que as circunstâncias do delito (apreensão de 12,53g de crack, 7,9g de cocaína e 48,8g de maconha) qualificam o ora agravado como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecente, justamente a quem a referida norma visa beneficiar.

Dessa forma, certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 692.135/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

Passo‎ ‎‎‎ao‎ ‎redimensionamento‎ ‎da‎ ‎pena.

Mantém-se a‎ ‎pena-base em‎ ‎5‎ ‎anos‎ ‎de‎ ‎reclusão‎ ‎mais‎ ‎500‎ ‎dias-multa.‎ ‎Na‎ ‎segunda‎ ‎etapa,‎ em que pese a atenuante da confissão espontânea, a pena ‎permanece‎ ‎inalterada, ante o óbice da Súmula 231/STJ.‎ ‎Na‎ ‎última‎ ‎etapa,‎ ‎mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, e aplica-se‎ ‎a‎ ‎causa‎ ‎de‎ ‎diminuição‎ ‎prevista‎ ‎no‎ ‎art.‎ ‎33,‎ ‎§‎ ‎4º,‎ ‎da‎ ‎Lei‎ ‎n.‎ ‎11.343/2006,‎ ‎na‎ ‎fração‎ ‎de‎ ‎2/3,‎ ‎resultando‎ ‎a‎ ‎pena‎ ‎definitiva‎ ‎em‎ ‎1‎ ‎ano, 11 ‎meses e 10 dias‎ ‎de‎ ‎reclusão‎ ‎e‎ ‎194 ‎dias-multa.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Pelas mesmas razões é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.

2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.

3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Por fim, no que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.

Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.

Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:

“1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade.”

Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.

Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, em 23/10/2024, adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do pelo Suprema Corte. Por oportuno, confira-se a ementa do julgado referido:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im) possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28- A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em (data do julgamento do HC n. 18/09/2024 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de , será admissível a 18/09/2024 celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO:

Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)

Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) a ré não é reincidente em crime doloso; e (iv) houve confissão informal por parte da acusada.

Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A MAJORAÇÃO DA BASILAR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. REPRIMENDA FINAL REDIMENSIONADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DE ANPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, em virtude do óbice da Súmula n. 182/STJ. A parte agravante alega ter refutado todos os fundamentos da decisão que, na origem, ensejaram a inadmissão do recurso especial. Pleiteia a desclassificação do crime para tráfico privilegiado e, com a redução da pena, pugna pelo envio dos autos ao Ministério Público para avaliação de proposta de acordo de não persecução penal.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo.

3. Outra questão em discussão é se a configuração de ilegalidade manifesta no acórdão recorrido autoriza a concessão de ordem de habeas corpus de ofício.

III. Razões de decidir

4. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo, conforme a Súmula n. 182/STJ.

5. A concessão de habeas corpus de ofício é justificada quando há cerceamento flagrante de direitos.

6. A quantidade de drogas apreendida (64,920 g de crack) não se mostra expressiva, revelando-se desproporcional a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

7. A negativa da minorante do tráfico privilegiado não foi fundamentada com elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente, sendo insuficientes as alegações de que o réu foi condenado por crime anterior, sem que haja o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência; e de que o apenado era conhecido no meio policial.

8. Com a incidência da fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a pena do agravante deve ser redimensionada para 01 ano e 08 meses de reclusão, e multa, com regime inicial aberto, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal.

9. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte.

IV. Dispositivo e tese

10. Agravo regimental não provido; contudo, ordem concedida de ofício para redimensionar a pena final do agravante, e determinar o retorno dos autos à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal.

Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo. 2. A configuração de ilegalidade manifesta no acórdão recorrido autoriza a concessão de ordem de habeas corpus de ofício. 3. A quantidade de drogas apreendida não expressiva não justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A negativa da minorante do tráfico privilegiado deve estar fundamentada em elementos robustos que apontem o engajamento criminoso do agente. 5. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c"; art. 44.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.431.852/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 19.03.2024; STJ, AgRg no HC 914.314/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26.11.2024; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021.

(AgRg no AREsp n. 2.754.344/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 12/8/2025.)

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga. Agravo IMprovido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo órgão acusatório contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu, de ofício, a ordem para restabelecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 2/5, redimensionando a pena para 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, fixando o regime inicial aberto com substituição por restritivas de direitos, e determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para intimação do Ministério Público a fim de avaliar proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias.

2. Fato relevante. A apreensão envolveu 75 pedras de "crack" (14 g), 40 porções de "maconha" (27,8 g) e 570 porções de "cocaína" (162,3 g), totalizando 204,1 g de drogas. O Tribunal de origem afastou o redutor com base na quantidade e variedade de drogas, no desemprego, em dinheiro apreendido e em referência a atos infracionais pretéritos.

3. As decisões anteriores. Sentença fixou pena-base no mínimo, reconheceu a atenuante do art. 65, I, do Código Penal sem reduzir abaixo do mínimo (Súmula 231/STJ) e aplicou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em 2/5. Acórdão recorrido afastou a minorante por suposta dedicação a atividades criminosas. Decisão agravada restabeleceu a minorante e determinou a manifestação ministerial quanto ao ANPP.

II. Questão em discussão

4. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade, a natureza e a variedade de drogas, somadas a circunstâncias como desemprego, apreensão de dinheiro e referência a atos infracionais pretéritos, constituem, isoladamente, fundamento idôneo para afastar o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); e (ii) saber se é possível, em habeas corpus, restabelecer a causa de diminuição e redimensionar a pena, bem como determinar a manifestação do Ministério Público sobre a celebração de ANPP em processos ainda não transitados em julgado.

III. Razões de decidir

5. A quantidade e a natureza da droga não bastam, por si sós, para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; exige-se a conjugação com outras circunstâncias concretas que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, sob pena de constrangimento ilegal.

6. A condição de desempregado não constituem fundamentos idôneos para negar o tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de inocência e à orientação consolidada dos tribunais superiores.

7. A valoração da quantidade e natureza da droga pode servir para modular a fração de redução na terceira fase, desde que não tenha sido considerada na pena-base, a fim de evitar bis in idem, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006 e a tese de repercussão geral sobre o uso único desses vetores em uma das fases.

8. Ausente prova de dedicação criminosa, impõe-se o restabelecimento da minorante em 2/5, com pena-base no mínimo legal, manutenção da pena na segunda fase em razão da Súmula 231/STJ e fixação da pena definitiva em 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição por restritivas de direitos.

IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade, a natureza e a variedade de drogas não afastam, isoladamente, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; exige-se a presença de circunstâncias concretas que indiquem dedicação criminosa ou integração a organização criminosa. 2. Inquéritos e ações penais em curso, registros de atos infracionais e a condição de desempregado não autorizam, por si, a negativa do tráfico privilegiado, prevalecendo a presunção de inocência. 3. A quantidade e a natureza da droga podem modular a fração de redução do § 4º do art. 33 na terceira fase, desde que não tenham sido utilizadas na pena-base, para evitar bis in idem, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006 e a orientação de repercussão geral. 4. É possível determinar a manifestação do Ministério Público sobre ANPP em processos não transitados em julgado, aplicando-se retroativamente o art. 28-A do CPP como norma penal benéfica, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados:

Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 42; CPP, art. 28-A, caput e § 2º; CPP, art. 28-A, § 13; CP, art. 65, I; CR/1988, art. 5º, LVII; CR/1988, art. 5º, XL; Súmula 231/STJ; RISTJ, art. 217.

Jurisprudência relevante citada:STF, ARE 666.334/AM (Tema 712); STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, Min. Rel. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.

(AgRg no HC n. 1.104.025/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2026, DJEN de 2/9/2026.)

Ante‎ ‎o‎ ‎exposto,‎ ‎não‎ ‎conheço‎ ‎do‎ ‎habeas‎ ‎corpus.‎ ‎Contudo,‎ ‎concedo‎ ‎a‎ ‎ordem,‎ ‎de‎ ‎ofício,‎ ‎para‎ ‎fazer‎ ‎incidir‎ ‎a‎ ‎causa‎ ‎de‎ ‎diminuição‎ ‎de‎ ‎pena‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎33,‎ ‎§‎ ‎4º,‎ ‎da‎ ‎Lei‎ ‎n.‎ ‎11.343/2006‎ ‎no‎ ‎grau‎ ‎máximo,‎ ‎redimensionando‎ ‎a‎ ‎pena‎ ‎definitiva‎ ‎da‎ ‎paciente‎ ‎para‎ ‎‎1‎ ‎ano, 11 ‎meses e 10 dias‎ ‎de‎ ‎reclusão‎ ‎e‎ ‎194 ‎dias-multa,‎ mantido‎ ‎o‎ ‎regime‎ ‎inicial‎ ‎aberto‎ ‎e a‎ ‎substituição d‎a‎ ‎pena‎ ‎privativa‎ ‎de‎ ‎liberdade‎ ‎por‎ ‎restritivas‎ ‎de‎ ‎direito,‎ ‎a‎ ‎ser‎ ‎definida‎ ‎pelo‎ ‎Juízo‎ ‎de‎ ‎Execução, bem como determinar a remessa dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme o art. 28-A do Código de Processo.

Publique-se.‎ ‎Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS