0341462-64.2024.3.00.0000

HC 944453/SP (2024/0341462-3)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOCAIO CESAR BARBOSA DA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO - SP375589IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUCAS DUTRA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de LUCAS DUTRA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1501380-88.2024.8.26.0536.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, como incurso nas iras do art. 157, §§ 2°, inciso II, 2°-A, inciso I, do Código Penal (fl. 75-76).

Inconformadas, a defesa e a acusação interpuseram apelações perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo acusatório, a fim de redimensionar a pena em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, consoante voto condutor do acórdão de fls. 21-38.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois não há fundamento fático-jurídico para a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo.

Insurge-se contra a aplicação das causas de aumento de pena de forma sucessiva.

Requer, assim, a concessão da ordem.

Informações prestadas às fls. 49-77 e 81-83.

O Ministério Público Federal, às fls. 86-93, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela concessão parcial da ordem.

É o relatório. DECIDO.

Na presente impetração, a defesa busca a diminuição da pena na terceira fase da dosimetria.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva.

Em relação à necessidade de apreensão e perícia na arma, a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.

Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018.

Confira-se:

“[...]

3. "A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. Com efeito, comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018." (AgRg no REsp n. 1.974.148/SP, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido” (AgRg no HC n. 851.818/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).

De outro lado, a defesa pretende, em síntese, o reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal.

A correta interpretação do art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda.

Nessa linha:

“[...]

4. No tocante à regra inscrita no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a majoração decorrente das causas de aumento depende de fundamentação específica, com referência à gravidade concreta do crime. No caso, a majoração da pena em razão da utilização de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, do CP) e do concurso de agentes (art. 157, §2º, inciso II, do CP) restou devidamente fundamentada, tendo em vista o número de agentes envolvidos (três) na empreitada criminosa e o emprego de revólver no delito. Precedentes.

[...]” (AgRg no HC n. 827.752/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

Na hipótese em foco, observo que a Corte local não fundamentou adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal.

Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal.

Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.

Primeira fase: conservo a basilar no mínimo legal.

Segunda etapa: majoro a sanção em 1/6 (um sexto, haja vista a incidência da agravante da reincidência, de modo a conduzir a pena para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Terceira fase: aplico apenas a majorante relativa ao emprego de arma de fogo – acréscimo de 2/3 (dois terços) -, motivo pelo qual a reprimenda atinge 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado, haja vista a agravante da reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2°, “b”, 3°, do Código Penal.

Ante o exposto, de ofício, concedo em parte a ordem de habeas corpus, a fim de fixar a pena do paciente em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Publique-se. Intime-se.