0341509-04.2025.3.00.0000

HC 1033628/SP (2025/0341509-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ALEXANDRE BATISTA ARLINDOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALEXANDRE BATISTA ARLINDO no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução Penal n. 0005765-67.2025.8.26.0521).

Depreende-se dos autos que o Juízo de primeiro grau deferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto formulado pelo ora paciente, independentemente da realização de exame criminológico (e-STJ fls. 26/28).

Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso para determinar o retorno do apenado ao regime anterior e a realização de exame criminológico a fim de avaliar o pedido de progressão, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 40/41):

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DEFERIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME SEM A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DEFERIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME SEM A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I. Caso em Exame: recurso de agravo em execução interposto contra decisão que deferiu a progressão de regime do sentenciado ao semiaberto sem exame criminológico. O Ministério Público sustenta a obrigatoriedade do exame conforme a Lei nº 14.843/2024.

II. Questão em Discussão: a questão em discussão consiste em determinar se a progressão de regime pode ocorrer sem a realização do exame criminológico, conforme a nova redação do artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal.

III. Razões de Decidir: a Lei nº 14.843/2024, que exige o exame criminológico, não possui vício de inconstitucionalidade e deve ser aplicada imediatamente, conforme o princípio tempus regit actum. A obrigatoriedade do exame visa assegurar a individualização das penas e não viola princípios constitucionais, sendo uma medida processual necessária para a progressão de regime.

IV. Dispositivo e Tese: Recurso provido. Determinação para que o agravado seja submetido ao exame criminológico. Tese de julgamento: 1. A Lei nº 14.843/2024 é constitucional e exige exame criminológico para progressão de regime. 2. A aplicação imediata da lei é compatível com o princípio da individualização das penas.

Na presente impetração, a defesa alega, em síntese, que o paciente preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a concessão da progressão de regime, não havendo motivo idôneo para a realização de exame criminológico e não se aplicando retroativamente, em prejuízo do apenado, as alterações promovidas pela Lei n. 14.483/2024 a condenações relativas a crimes cometidos antes da sua vigência.

Acrescenta que "a novel previsão legislativa, a despeito de expressar aparente prestígio à individualização da pena, ao tornar o exame condicionante prévia da progressão (o novo texto não contempla sequer a expressão "quando necessário", contida no texto original do art. 112 da LEP), importa em verdadeiro desprestígio ao sistema progressivo, e, consequentemente, ao princípio da individualização da pena, conforme critério do STF por ocasião da SV n° 26" (e-STJ fl. 8).

Diante dessas considerações, requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da decisão que deferiu a progressão ao regime semiaberto.

É o relatório.

Decido.

A controvérsia refere-se apenas à aferição de requisito subjetivo para a finalidade de progressão de regime.

No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao agravo em execução interposto pelo Parquet, determinou a realização do exame criminológico para avaliar a possibilidade de deferimento do benefício, conforme revelam os seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 42/49):

De início, não se ignora a compreensão, por parte da doutrina e da jurisprudência pátrias, de que o artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal seria norma jurídica de natureza híbrida (penal-processual) e, por ser mais gravosa, não poderia ter aplicação retroativa aos condenados por crimes cometidos antes da alteração legislativa, que entrou em vigor aos 11 de abril de 2024 (cf. artigo 4º da Lei nº 14.843/2024). Discorda-se, entretanto, de tal posicionamento.

É certo que as normas que versam sobre a fixação (em abstrato) e a aplicação (em concreto) das penas possuem natureza material, não somente por possuírem previsão jurídico-normativa no Decreto-lei nº 2.848/1940 (Código Penal), mas também porque não ditam ritos e procedimentos, isto é, aspectos da relação jurídico-processual. Elas abarcam, em sua essência, assuntos atinentes ao Direito Penal material.

Não é o caso da Lei nº 7.210/1984, mais especificamente do seu Título V, que disciplina o processo “Da Execução das Penas em Espécie” e cujas normas jamais podem ser confundidas com aquelas que tratam sobre a fixação e a aplicação das penas estas, questões afetas à fase cognitiva (e não satisfativa) do processo.

O tema, a bem da verdade, é de clareza solar equatorial: não se vislumbra um único autor ou julgador que duvide ser a execução civil (cumprimento de sentença ou execução de título extrajudicial) matéria de Direito Processual Civil (direito processual, portanto). Aliás, o legislador, no que tange ao processo de índole civilista, nem mesmo permitiu qualquer outra interpretação, ao inserir as normas atinentes à execução na Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil).

Idêntica conclusão deve ser tomada no que tange à Execução Penal, porque, a despeito da previsão normativa esparsa em muito devida à notória falta de atualização das normas processuais penais é evidente que a disciplina do procedimento necessário a se aferir a possibilidade ou não de um condenado progredir de regime diz respeito à fase satisfativa do processo criminal. É, portanto, matéria eminentemente processual.

Nesse compasso, não se exclui a possibilidade de aplicação imediata do artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal quando da apreciação, pelo órgão julgador, de pedidos de progressão de regime, nos exatos termos do artigo 2º do Código de Processo Penal. Afinal, não se aplica o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa a questões processuais.

[...]

Cumpre, doravante, apreciar a questão atinente à constitucionalidade da nova redação do artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal.

A nova previsão legislativa concernente à obrigatoriedade de submissão dos sentenciados ao exame criminológico antes de serem progredidos de regime não padece de vício de inconstitucionalidade.

Em princípio, porque o fato de o Estado, supostamente, não possuir aparato técnico suficiente para o cumprimento da lei não macula os seus ditames, mas, ao contrário, impõe ao Poder Executivo que tome as providências pertinentes para que a lei seja cumprida. Aliás, essa é uma das facetas do princípio da separação dos poderes, no que tange ao sistema dos freios e contrapesos, imprescindível à subsistência do Estado de Direito brasileiro.

No aspecto jurídico, jamais a realização de estudo multidisciplinar sobre a pessoa do condenado, a sua absorção da terapêutica penal e a adequação do cumprimento da sanção privativa de liberdade em regime diverso do fechado pode ser encarada como violação ao princípio da individualização das penas.

Muito pelo contrário, o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que elenca a individualização das penas como direito fundamental, irradiando efeitos a toda a ordem jurídico-normativa pátria à luz dos ideais neoconstitucionalistas, impõe aos membros do Poder Judiciário que, na aplicação e no cumprimento da pena, providenciem, o tanto quanto possível, a distinção de tratamento conferido às pessoas que não se encontram em situações e circunstâncias similares. É, em última análise, a expressão e a incidência do princípio da isonomia - na acepção material - sobre o direito penal (na aplicação da sanção) e processual penal (na execução da sanção). E o exame criminológico é medida que visa a, justamente, possibilitar o tratamento desigual a pessoas que se encontram em situações de desigualdade, estas, por sua vez, mais bem verificadas por equipe de profissionais especializada para tanto.

[...]

Por isso, a submissão da sentenciada ao exame criminológico é, justamente, o cumprimento do dever constitucional de individualização das penas, porque permite ao Magistrado da Execução Penal, com maior propriedade e embasado em parecer técnico elaborado por profissionais das mais distintas áreas do conhecimento, concluir pela aptidão ou não de cada um dos sentenciados a cumprir pena em regime mais brando.

Aliás, há muito a doutrina especializada adverte quanto à necessidade de maior investigação sobre a particular situação de cada sentenciado antes de transferi-lo a regime mais benéfico de cumprimento de pena.

[...]

Acresça-se a isto não haver violação ao postulado da dignidade da pessoa humana, tampouco violação ao sistema progressivo de cumprimento da pena e ao princípio da proibição ao retrocesso (efeito cliquet), porque a alteração legislativa não passou a vedar a progressão de regime, impondo tão-somente providência prévia e obrigatória à aferição do requisito subjetivo, este que antes mesmo da modificação da lei já era exigido para o deferimento ou não da medida.

Frise-se: nem mesmo se está criando pressuposto para que os detentos progridam de regime, na medida em que o exame criminológico já era possível de ser realizado como condição prévia à transferência do preso a um regime menos rigoroso. Ademais, não se trata de novo requisito, mas sim inovação da forma como o requisito (preexistente) deverá ser verificado.

Igualmente, a obrigatoriedade na realização de exame criminológico terminará por evitar a prolação de decisões prematuras de transferência de condenados a regimes mais benéficos, contemplando, assim, os direitos fundamentais à segurança pública e à segurança jurídica, bem como o postulado da proporcionalidade, na ótica da proibição da proteção insuficiente.

Em conclusão, a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal se encontra em plena coerência e conformidade com a ordem constitucional pátria, não se vislumbrando motivação idônea para a negativa de aplicação da legislação pelo julgador, o qual, repise-se, não possui legitimidade para intervir em questões de índole eminentemente administrativa (e. g. fundamentar a não aplicação da lei na insuficiência de aparato estatal para o seu cumprimento).

No mais, convalidar a decisão recorrida ensejaria afrontar a Súmula Vinculante nº 10, que enuncia: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Deixa-se, por outro lado, de tomar a providência estampada no artigo 97 da Constituição Federal, isto é, remeter a questão constitucional ao órgão especial deste Egrégio Tribunal e Justiça, porquanto não se vislumbra, nem por hipótese, vício de inconstitucionalidade formal ou material na Lei nº 14.843/2024, no que tange à modificação promovida sobre o artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, conforme exaustivamente exposto.

Pelos fundamentos consignados, impõe-se a cassação da respeitável decisão agravada, determinando-se que o agravado seja reconduzido ao regime anterior e submetido ao exame criminológico, nos termos do artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, após o que deverá ser proferida nova decisão pelo Meritíssimo Juiz da Execução Penal, analisando o cumprimento ou não do requisito subjetivo para a progressão de regime.

Com a redação dada ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984 pela Lei n. 10.792/2003, suprimiu-se a realização de exame criminológico como expediente obrigatório, mantendo-se apenas, como requisitos legais, o cumprimento de determinada fração da pena aplicada e o bom comportamento carcerário, a ser comprovado pelo diretor do estabelecimento.

Confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

De fato, o advento da Lei n. 14.843/2024 alterou novamente a redação do art. 112, § 1°, da Lei de Execuções Penais (LEP), in verbis: "Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão."

Contudo, a nova legislação deve ser aplicada aos crimes praticados durante a sua vigência, o que não ocorre no caso sob apreciação.

Nesse contexto, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, uma vez que, ao concluir pela necessidade de exame criminológico, o Tribunal de origem extrapolou as exigências legais para criar óbice ao benefício, levando em conta apenas a imposição de lei posterior à prática delitiva, sem invocar elementos concretos e recentes do curso da execução que pudessem afastar a decisão do Magistrado de piso.

Dessa forma, não havendo circunstância que demonstre, efetivamente, a necessidade de realização de exame criminológico, deve ser reconhecida a ilegalidade da sua exigência e restabelecida a decisão que concedeu o benefício ao paciente, segundo a qual estão presentes os requisitos para tanto.

Na mesma linha de raciocínio:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXAME CRIMINOLÓGICO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

III. Razões de decidir

5. A Lei nº 14.843/2024, que torna obrigatório o exame criminológico para progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente a condenações anteriores, pois se trata de novatio legis in pejus.

6. A decisão que exige exame criminológico deve ser fundamentada em elementos concretos da execução da pena, não sendo suficiente a gravidade abstrata do crime ou a probabilidade de reincidência.

7. A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que não foram apresentados argumentos aptos a ensejar a alteração da decisão.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental desprovido.

[...]

(AgRg no HC n. 979.488/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025, grifei.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. RETROATIVIDADE DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

III. Razões de decidir

5. A nova redação do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois adiciona um requisito mais gravoso para a progressão de regime, não podendo ser aplicada retroativamente.

6. A exigência de exame criminológico deve ser fundamentada em elementos concretos do comportamento do apenado durante a execução da pena, não sendo suficiente a gravidade abstrata dos crimes ou a longa pena a cumprir.

7. A decisão monocrática que concedeu a ordem de habeas corpus foi mantida, pois a aplicação retroativa da nova exigência legal seria inconstitucional e ilegal.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental não provido.

[...]

(AgRg no HC n. 963.067/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025, grifei.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. PRECEDENTES.

1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.

2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal.

3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.

4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime.

(RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024, grifei.)

Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a decisão do Juízo de primeira instância que promoveu o paciente ao regime semiaberto.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO