0342742-07.2023.3.00.0000

HC 856005/SP (2023/0342742-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFABIO JACYNTHO SORGE - DEFENSOR PÚBLICO - SP247667IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CLODOALDO RIBEIRO DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de CLODOALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0012075-89.2015.8.26.0602).

Depreende-se dos autos que o paciente fora denunciado pela prática do crime previsto no art. 329, §1º, do Código Penal. Segundo consta, supostamente, o paciente, juntamente com outros indivíduos não identificados, opôs-se à execução de ato legal, consistente na apreensão de um adolescente e na prisão de outro agente, logrando evitar que estes atos legais se realizassem. Após a instrução criminal, foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem a substituição por penas restritivas de direitos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 81):

APELAÇÃO CRIMINAL - Resistência - Art. 329, § 1º, do Código Penal - Recurso defensivo - Absolvição por insuficiência probatória - Descabimento - Conjunto probatório suficiente para fundamentar o édito condenatório - Pena criteriosamente fixada - Regime semiaberto bem justificado - Recurso desprovido.

No presente habeas corpus, sustenta o impetrante, em suma, que o reconhecimento pessoal do paciente foi realizado sem a observância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal e da Resolução n. 484/2022 do CNJ, pois o paciente não foi colocado entre outras pessoas para ser apontado, o que torna o procedimento ilegal e insuficiente para indicar com certeza a autoria delitiva. Por fim, aduz que houve a exasperação desproporcional da pena-base para o máximo legal, sem a devida fundamentação, e que a fixação do regime inicial semiaberto foi indevida, pois não foram observadas as regras do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como as Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ (e-STJ fls. 3/20).

A liminar foi indeferida, sob o fundamento de que seria imprescindível uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos, para se aferir a existência de constrangimento ilegal (e-STJ fls. 94/96).

As informações foram prestadas pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 99/102 e 109/134).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem, por entender que: (i) a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade quando o ato é ratificado ao longo da instrução e corroborado por outros elementos de convicção; (ii) a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na elevada gravidade das circunstâncias do crime, sendo considerada idônea e proporcional, nos termos do art. 59 do Código Penal; (iii) o regime inicial semiaberto foi justificado pela pena-base acima do mínimo legal e pela gravidade concreta do delito (e-STJ fls. 139/141).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, saliento que "a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Não obstante, o parágrafo único do art. 647-A do CPP admite a concessão de ordem de habeas corpus de ofício pelo tribunal, "ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal", quando verificada violação ao ordenamento jurídico que implique restrição à liberdade de locomoção.

No presente caso, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado de ofício pela via do habeas corpus.

Conforme relatado, busca o impetrante a nulidade do reconhecimento pessoal realizado sem a observância do art. 226 do Código de Processo Penal, a redução da pena-base e a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente.

O impetrante alega, primeiramente, que o reconhecimento pessoal realizado tanto na fase policial quanto na fase judicial não observou as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e na Resolução n. 484/2022 do CNJ, pois o paciente não teria sido colocado ao lado de outras pessoas que com ele tivessem qualquer semelhança para ser reconhecido, o que tornaria o procedimento ilegal e insuficiente para indicar com certeza a autoria delitiva.

Sobre esta questão, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"De imediato, ressalto inexistir qualquer nulidade quanto ao reconhecimento do acusado pela vítima na fase administrativa.

Isso porque, a regra do art. 226, do Código Processo Penal, é mera recomendação legal, de forma que a não observância dos critérios nela estabelecidos não tem o condão de macular todo o feito, ainda mais quando o édito condenatório estiver amparado, também, em outras provas produzidas sob as garantias do contraditório." (e-STJ fl. 83/84)

A sentença de primeiro grau, por seu turno, assim se manifestou sobre a questão:

"Inexistiu qualquer nulidade, uma vez que a única vítima ouvida na fase policial, que efetuou o reconhecimento fotográfico do autor (fls. 71/72), ratificou a diligência em Juízo, sem sombras de dúvidas; sendo confirmado também a sua participação foi confirmado pelo próprio relato do réu, no sentido de que realmente estava no local, inexistindo qualquer dúvida quanto à sua participação na empreitada criminosa, destacando que o reconhecimento pessoal nos termos do artigo 226, do Código de Processo Penal somente se faz indispensável nos casos em que não há certeza quanto ao autor dos fatos, o que não se deu no presente processo.

De mais a mais, seu efetivo envolvimento no delito em apreço, restou cabalmente comprovado pela prova oral produzida em Juízo, não prosperando a tese defensiva." (e-STJ fl. 113/114)

Diferente do que ressaltou o acórdão impugnado, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça passou por recente evolução no tocante à interpretação do art. 226 do CPP, abandonando o entendimento de que tal dispositivo constituiria mera recomendação legal, para considerar que o reconhecimento pessoal realizado sem a observância das formalidades ali previstas deve ser considerado inválido, não podendo servir como único fundamento para a condenação.

Observe-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME CONEXO DE FALSO TESTEMUNHO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A PRONÚNCIA. PACIENTE ACUSADO DO DELITO DE HOMICÍDIO DESPRONUNCIADO. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CRIME CONEXO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel.

Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.

Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.

[...]

6. Contudo, o ato de reconhecimento fotográfico que resultou na indicação de um dos pacientes como autor do delito de homicídio não observou o procedimento estabelecido no art. 226 do CPP, pois foi realizado informalmente, sem lavratura de auto pormenorizado (art. 226, IV, do CPP) que indicasse as descrições das características do suspeito e quais imagens de pessoas semelhantes foram mostradas ao reconhecimento. O reconhecimento realizado posteriormente na delegacia também não observou os ditames legais, pois foi apresentada apenas a fotografia do paciente, com viés meramente confirmatório do que já havia sido afirmado anteriormente pela testemunha.

7. Não obstante o ato de reconhecimento irregular, não há como se concluir que a pronúncia haja sido lastreada, única e exclusivamente, no reconhecimento realizado pela vítima, razão pela qual deverá ser proferida nova decisão, na qual se deve avaliar se, descartado por completo o reconhecimento, ainda subsistem provas autônomas e suficientes, por si sós, para lastrear a pronúncia.

[...]

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg na PET no HC n. 910.422/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025.)

No entanto, o caso em análise não se assemelha ao precedente acima, pois o reconhecimento pessoal não foi o único elemento de prova a fundamentar a condenação do paciente. Conforme expressamente consignado no acórdão impugnado, a autoria delitiva foi confirmada não apenas pelo reconhecimento pessoal realizado pela vítima, mas também por outros elementos de prova, notadamente pelos depoimentos prestados pelos policiais em juízo. Ademais, o próprio paciente admitiu estar presente no local dos fatos, embora tenha negado a prática do crime.

Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte admite a validade da condenação quando, além do reconhecimento pessoal realizado sem a observância das formalidades legais, existirem outros elementos probatórios que corroborem a autoria delitiva, como ocorre no caso em análise.

A propósito:

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INCRIMINATÓRIAS. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O reconhecimento pessoal realizado sem a observância das formalidades do art. 226 do CPP é considerado nulo, não podendo servir como único fundamento para a condenação.

2. A ausência de outros elementos de prova que corroborem o reconhecimento pessoal inviabiliza a manutenção da condenação, configurando constrangimento ilegal.

3. A diferença entre as características físicas do paciente e as descritas pelas testemunhas, bem como a ausência de apreensão do bem subtraído ou de arma de fogo, reforçam a fragilidade do conjunto probatório.

4. Ordem concedida.

(HC n. 935.458/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)

Em relação à dosimetria da pena, o impetrante alega que a pena-base foi indevidamente fixada no máximo legal, de forma desproporcional e sem fundamentação idônea. Neste ponto, o Tribunal de origem fundamentou a decisão assim:

"A dosimetria tampouco merece reparos.

A basilar foi fixada em 03 (três) anos de reclusão e, à míngua de outras causas de modificação, restou definitivamente fixada.

No tocante a exasperação da pena, ressalta-se que: 'Somente quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal. Em verdade, se uma delas lhe for desfavorável, o juiz deve elevá-la acima do piso. E, nesse contexto, se todas ou quase todas circunstâncias inominadas apresentarem-se como prejudiciais ao acusado, nada impede a imposição da pena máxima. Todavia, instalou-se na prática forense o raciocínio equivocado pelo qual a pena-base equivale à pena mínima, o que não se compactua com o espírito da legislação penal' (MASSON, Cleber Rogério Direito Penal Esquematizado Parte Geral 4ª ed. São Paulo: Método, 2011, pág. 628).

In casu, como bem anotado pela i. Magistrada sentenciante, o acusado utilizou-se de violência (pedrada) e não só ameaça para a prática do crime. Além disso, tentou tomar a arma de fogo do policial, colocando-o em real risco real de morte, já que incitou outras pessoas que estavam no local a agredir e hostilizar o agente público, que estava sozinho.

A reprimenda, pois, foi criteriosamente dosada." (e-STJ fls. 89/90)

Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a discricionariedade vinculada do magistrado na fixação da pena-base permite a exasperação em patamar superior ao comumente adotado como referência (1/6 ou 1/8), desde que haja fundamentação idônea para tanto, podendo-se fixar a pena-base até mesmo no máximo legal, quando as circunstâncias do caso concreto assim o justificarem.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. NÃO PROVIMENTO.

I. Caso em exame1. Pedido de reconsideração ajuizado contra decisão terminativa, recebido como agravo regimental, interposto no prazo legal, visando à análise pelo Colegiado.

2. O pedido de reconsideração foi ajuizado contra decisão que concedeu parcialmente a ordem em habeas corpus, relacionada à dosimetria da pena em condenação por homicídio qualificado, furto qualificado e corrupção de menores.

II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se houve erro no recálculo da pena dos delitos, considerando que o quantum adotado para o aumento das circunstâncias judiciais negativadas estaria superior a 1/6, critério já adotado pelo Tribunal de origem.

III. Razões de decidir4. A discricionariedade vinculada do magistrado sentenciante deve ser observada na fixação da pena-base, conforme o art. 59 do CP, que não atribui pesos absolutos a cada circunstância judicial.

5. Não há impedimento para que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, desde que haja fundamentação idônea e suficiente, mesmo que apenas uma circunstância judicial tenha sido valorada.

6. A Corte de origem não estabeleceu a fração de 1/6 para cada vetorial negativada, e o recálculo da pena foi proporcional ao quantum fixado pelas instâncias ordinárias, ao excluir a negativação da personalidade.

IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. A discricionariedade vinculada do magistrado na fixação da pena-base permite a fixação de fração superior a 1/6 ou 1/8, desde que fundamentada. 2. A exclusão de uma vetorial negativada deve resultar em recálculo proporcional da pena, conforme fixado pelas instâncias ordinárias".

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 846.844/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.04.2024.

(RCD no HC n. 962.253/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)

No caso concreto, verifica-se que o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base até o máximo legal, destacando a especial gravidade das circunstâncias do crime, notadamente o emprego de violência física contra o policial (pedrada), a tentativa de subtrair a arma de fogo do agente público, colocando-o em risco real de morte, bem como a incitação de outras pessoas a agredirem o policial, que se encontrava sozinho no local.

Rever as premissas adotadas pela Corte de origem, a fim de acolher a pretensão da parte impetrante para reduzir a pena-base importa inevitável reexame de fatos e provas, o que não é viável em sede de habeas corpus.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DENÚNCIA ANÔNIMA. PERSECUÇÃO PENAL. DEFLAGRAÇÃO. OUTROS ELEMENTOS. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Esta Corte Superior é firme na compreensão de que não se presta o remédio heroico à revisão da condenação estabelecida pelo Tribunal de origem, uma vez que a mudança de tal conclusão exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do habeas corpus.

4. Na hipótese, o Tribunal local entendeu estar devidamente comprovada tanto a autoria quanto a materialidade do delito de tráfico de drogas, destacando as circunstâncias do caso concreto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 817.077/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025, grifei.)

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o impetrante alega que, sendo o paciente primário e tendo a pena fixada em 3 anos de reclusão, deveria ser-lhe aplicado o regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal. Sobre este ponto, o Tribunal de origem assim fundamentou:

"Diante da gravidade concreta do crime, em observância ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, bem fixou a MMª. Juíza de Direito o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em verdade, o quantum de pena aplicada não autoriza, por si só, o regime aberto, quando outros elementos referentes ao crime praticado, devidamente avaliados pelo juízo da condenação, recomendam o cumprimento inicial da pena em regime mais severo, como é o caso dos autos.

Disso lançou mão a d. Magistrada sentenciante, fundamentando as razões do estabelecimento do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, justificando adequadamente sua decisão." (e-STJ fl. 90)

De fato, esta Corte tem entendimento pacificado, conforme a Súmula n. 440, de que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No entanto, quando a pena-base é fixada acima do mínimo legal (principalmente no máximo, como no caso), com fundamento em circunstâncias judiciais desfavoráveis, é plenamente possível a imposição de regime mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena, desde que haja motivação concreta para tanto.

No caso em análise, como a pena-base foi fixada bem acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, e considerando a fundamentação concreta apresentada pelo Tribunal de origem quanto à gravidade do delito (emprego de violência, tentativa de subtração de arma de fogo, colocação da vida do policial em risco), mostra-se justificada a imposição do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO