SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA (IMPETRANTE)
Advogado
ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA (OAB 15333/MT)
HC 1033776/SP (2025/0342745-2)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRAADVOGADO:ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA - MT015333OIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:VAGNER DE OLIVEIRA LIMEIRACORRÉU:EVERALDO BENEDITO DE JESUSCORRÉU:LEANDRO MELO ZANRECORRÉU:CARLOS ANDRE COSTA CABRALINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de VAGNER DE OLIVEIRA LIMEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto a quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para afastar a benesse, pois não se presta a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.
Além disso, argui que houve bis in idem, pois a quantidade de drogas foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base e, na terceira, para afastar o tráfico privilegiado.
Outrossim, argumenta que seria inidôneo afastar o reconhecimento da benesse em razão das "demais circunstâncias do crime", pois este fundamento também já foi utilizado para valorar negativamente a fixação da pena-base, juntamente com a quantidade de entorpecente.
Expõe que "o Eg. TRIBUNAL DE ORIGEM fez alusão a natureza e quantidade de entorpecentes em todos os momentos da dosimetria da pena. É isso mesmo, lendo atentamente o Acórdão se irá observar que o e. Tribunal de Origem fez diversas alusões a “quantidade de drogas” sempre para agravar a situação jurídica do Paciente, ora para “justificar” a fração, outrora para negar o redutor da pena do §4º do da Lei de Drogas, apesar de reconhecer a primariedade" (fl. 6).
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA (IMPETRANTE)
Advogado
ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA (OAB 15333/MT)
HC 1033776/SP (2025/0342745-2)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRAADVOGADO:ANDRE HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA - MT015333OIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:VAGNER DE OLIVEIRA LIMEIRACORRÉU:EVERALDO BENEDITO DE JESUSCORRÉU:LEANDRO MELO ZANRECORRÉU:CARLOS ANDRE COSTA CABRALINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 09/09/2025.
Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
Como bem explicitado pelo juízo “a quo”: “Inviável ser reconhecida, no caso, a causa de diminuição prevista no §4º do Art. 33 da novel Lei de Tóxicos. Tecnicamente, não há reincidência, mas, a quantidade drogas demonstra que integram estruturada organização criminosa, pois, não existe 'livre-comércio' de drogas, só sendo admitido que integrantes de facções tenham acesso à expressiva quantidade de drogas apreendida - 120kg de cocaína. Como bem destacado pela juíza Patrícia Álvares Cruz, diretora do DIPO, em entrevista ao jornal Folha de São Paulo '(...) Todo traficante, por menor que seja, trabalha, direta ou indiretamente, para o PCC, já que toda a droga vendida no estado é distribuída pela facção. Sem ele, toda uma estrutura criminosa deixaria de existir. E situações como a que vemos hoje no Rio seriam evitadas.' (https://www1. folha. uol. com. br/cotidiano/2018/03/todo traficante- mesmo-o- menor-trabalha-para-o-pcc-diz-juiza corregedora. shtml) (...) Considerando o valor difundido de US$ 5,00 por grama da substância, a quantidade apreendida representaria cerca de R$ 3.000.000,00. Caso tenham comprado diretamente dos produtores, o valor ainda seria entre R$ 500.000,00 e R$ 1.000.000,00, não havendo prova de que os acusados teriam acesso a tal quantia por meios próprios e lícitos. (...) Ninguém faz 'bico' de traficante, principalmente para transportar tal quantidade de drogas. (...)”.
E, frise-se, não há que se falar em “bis in idem”, porque não se trata de mera consideração da quantidade da substância, por si só. Como explanado, o contexto dos fatos e suas circunstâncias denotam que réus integram estruturada organização criminosa. Ora, apurou-se emprego de veículo automotor adaptado, com compartimento secreto, para homiziar a droga, que ratifica a inserção na atividade ilícita, deduzida, de modo lógico e coerente, pelo juízo na origem.
Aliás, nem seria preciso relembrar a movimentação empregada na ação e a capacidade com gastos de hospedagem e deslocamento, incompatível com a de pequenos traficantes, aos quais se destina a figura do privilégio, mas, ao contrário, o cenário apurado é indicativo de criminalidade organizada e estruturada, não ocasional, o que, frise-se, guarda sentido com o raciocínio empregado na r. sentença, reitere- se: “Caso tenham comprado diretamente dos produtores, o valor ainda seria entre R$ 500.000,00 e R$ 1.000.000,00, não havendo prova de que os acusados teriam acesso a tal quantia por meios próprios e lícitos” (fls. 29-30).
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).
Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).
Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada, pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024). Da mesma forma, as demais circunstâncias utilizadas para fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado são diversas daquelas sopesadas para a valorar negativamente as "circunstâncias do crime" e, consequentemente, majorar a pena-base.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
