0342746-44.2023.3.00.0000

HC 856006/RJ (2023/0342746-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:VINICIUS DE OLIVEIRA LOPESCORRÉU:OTAVIO CESAR MACHADO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de VINICIUS DE OLIVEIRA LOPES no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0007309-43.2021.8.19.0063, de relatoria do Desembargador Claudio Tavares de Oliveira Junior).

Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de 82,90g (oitenta e dois gramas e noventa centigramas) de maconha, 29 pinos de cocaína, além de uma balança de prisão, um rolo de durex e um rolo de papel filme (e-STJ fls. 11/116).

O Juízo de primeiro grau julgou improcedente a pretensão punitiva e absolveu o réu, nos termos do art. 386, VII, do CPP, determinando a expedição do alvará de soltura (e-STJ fls. 108/110).

O Tribunal local deu provimento ao apelo acusatório, a fim de condenar o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 40/48). Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 40/43):

APELAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RÉU DENUNCIADO PELA PRÁTICA DOS DELITOS TI- PIFICADOS NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. O MINISTÉRIO PÚBLICO APE- LOU, REQUERENDO A CONDENAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL.

Consta da denúncia que, na data de 24 de maio de 2020, policiais militares e civis, após receberem informe de que indivíduos estariam praticando tráfico de entorpecentes em uma residência localizada na Estrada do Caju, cidade de Areal, Três Rios, seguiram para o local e abordaram o réu Otávio, de alcunha “Merdinha”, na posse de três pequenos tubos plásticos, contendo cocaína. Ao ser indagado, Otávio relatou aos policiais que o restante da droga estaria dentro do quarto do denunciado Vinícius, indivíduo que o auxiliava na venda dos entorpecentes. Os policiais adentraram no cômodo apontado e encontraram 82,90g (oitenta e dois gramas e noventa centigramas) de Cannabis Sativa L., na forma de 10 (dez) tabletes, e o total de 29 (vinte e nove) pinos de Cocaína, 1 (uma) balança de precisão e materiais usados para endolação. O MP ressaltou que o presente Inquérito Policial é fruto do desmembramento do APFD 108-01272/2020, distribuído sob o nº 0101804-08.2020.8.19.0001, onde foi oferecida a denúncia em face de Otávio, pelo crime de tráfico de drogas.

Do Recurso Ministerial.

Sorte assiste ao Ministério Público.

Contrariamente ao entendimento da nobre Julgadora sentenciante, o contexto probatório, produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mostra-se firme e coerente, sendo suficiente para lastrear a condenação, pelo delito de mercancia ilícita de drogas.

Durante o seu interrogatório, Vinícius exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Os agentes da lei relataram, em Juízo, que, ao chegarem no local indicado pelas informações, avistaram o acusado Otávio saindo do imóvel, com certa quantidade de entorpecente. Esclareceram que Vinícius não estava no local, tendo sido encontrado, apenas, sua carteira de trabalho em um dos quartos, que, conforme revelou Otávio, era onde Vinícius ficava. No mesmo cômodo havia o restante da droga.

Com efeito, o corréu Otávio, em seu interrogatório, admitiu a propriedade do material ilícito encontrado em sua residência, afirmando que a carteira de trabalho de Vinícius estava lá, porque teria vendido entorpecente a ele, porém, ele não tinha dinheiro, razão pela qual ficou com seu documento e o celular, como garantia para o pagamento da dívida.

Todavia, a justificativa do codenunciado mostra-se inverossímil e contraditória com a sua primeira versão, apresentada aos policiais, de que o referido quarto pertencia a Vinícius, consoante consta dos depoimentos colhidos na mencionada ação penal (nº 101804-08), e no qual o corréu foi condenado.

Segundo disseram as testemunhas de acusação no aludido processo, as investigações apontavam o ora recorrido, vulgo “Vinicinho”, como um dos chefes da organização criminosa Comando Vermelho na região do Areal, sendo Otávio um dos seus vapores.

Em que pese a convicção contrária da Magistrada a quo, as declarações das testemunhas policiais mostram-se firmes e coerentes e foram corroborados pelos demais elementos de prova, colhidos durante a instrução criminal.

Sabemos que, na condição de testemunha, o agente da lei assume o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso testemunho, valendo tal depoimento, não pela condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade.

Incidência do Enunciado nº 70 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in expressi verbis: O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação.

Desta feita, a materialidade e autoria delitivas, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, estão, firmemente, demostradas, impondo-se a condenação.

Tendo tudo isso em conta, passa-se ao cálculo da pena:

A teor dos artigos 59 do CP, e 42 da Lei de Drogas, a pena-base será fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no v.u.m, ante as circunstâncias judiciais favoráveis, pois a quantidade de material ilícito não se mostrou excessiva e a conduta delitiva revela-se normal para o tipo.

Verifica-se da FAC e certidão de esclarecimento, que o acusado ostenta várias anotações, havendo uma condenação por tráfico de drogas, cujo trânsito em julgado ocorreu na data de 8/1/2016 (anotaçáo nº 3 – Processo nº 0004804-89.2014.8.19.0042), configurando a sua reincidência.

Destarte, na segunda fase do cálculo, frente à agravante, majora-se a reprimenda em 1/6 (um sexto), perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, que fica definitiva, por ausência de outras causas a serem valoradas.

Do regime prisional e da pena alternativa.

O regime prisional fechado reputa-se o mais adequado à hipótese, nos termos dos artigos 33, §2º, e 59, ambos do CP, tendo em vista a reincidência, inobstante o quantum da condenação obtido.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois dependeria do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, I, do CP, considerando o quantitativo final da sanção estabelecida.

Resta prejudicado o prequestionamento formulado pelo Parquet, ante o acolhimento do seu recurso de apelação.

PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-STJ fls. 49/58).

Neste writ, a Defensoria Pública aponta constrangimento ilegal decorrente da ilicitude das provas acostadas aos autos, já que derivadas de busca e apreensão pessoal sem fundadas suspeitas e subsequente busca domiciliar pautada em denúncia anônima.

Ressalta que, no caso, o paciente não foi preso em flagrante, já que não estava no local dos fatos quando da prisão do corréu; no entanto, sua prisão foi decretada pelo fato de ter sido encontrado entorpecente em um quarto no qual estava a sua carteira de trabalho e previdência social - CTPS.

Assere, assim, que "a ilicitude das provas originárias, implica, por consequência, a inadmissibilidade de todas as provas delas decorrentes (art. 157, §1º, do CPP) e, por não haver outras provas lícitas, impõe-se a absolvição do paciente" (e-STJ fl. 17).

Pontua que "não há qualquer prova de que o local seja residência do paciente. Não houve apreensão de fotografias ou objetos de uso pessoal. Somente foi encontrada no local a CTPS de Vinícius que, conforme o corréu, estaria no local apenas para assegurar o pagamento de dívida de drogas pelo paciente" (e-STJ fl. 17); além disso, "os policiais não visualizaram qualquer ato que comprove que a droga pertenceria ao paciente e não foi realizada perícia datiloscópica para a verificação de existência de digitais do paciente no material apreendido" (e-STJ fl. 18).

Dessa forma, requer, liminarmente, a concessão da liberdade ao paciente até o julgamento deste habeas corpus. No mérito, postula a absolvição do acusado, ante a ausência de provas de autoria e de materialidade aptas a justificarem a sua condenação, mantendo-se a decisão de primeiro grau (e-STJ fls. 3/20).

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 128/131).

As informações foram prestadas (e-STJ fls. 140/145 e 150/155).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 157/165).

É o relatório.

Decido.

Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).

Cumpre asseverar que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 consubstancia tipo penal de ação múltipla. O dispositivo desse artigo traz em seu bojo dezoito modalidades de ações que se subsomem à incidência do referido tipo, entre as quais estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento de consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação da permanência.

Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do CPP, segundo o qual, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, constituindo o delito de tráfico de entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de flagrância, exceção contemplada pelo art. 5º, XI, da Constituição da República de 1988.

[...]

5. Recurso não provido. (RHC n. 75.397/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes)" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na estreita via eleita.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 359.420/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 290.619/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014.)

Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Confira-se, oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido processo:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifei.)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

Pontuou o Ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade", mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo".

Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão.

Conforme consignado no acórdão impugnado (e-STJ fls. 53/55):

As circunstâncias da apreensão do material ilícito restaram justificadas, conforme se afere dos depoimentos dos agentes da lei, não havendo de se falar em invasão de domicílio ou ilicitude da prova.

Consoante já exposto, as testemunhas de acusação relataram, sob o crivo do contraditório, que, no dia dos fatos, ao chegarem no endereço indicado pelas informações anônimas, avistaram o corréu Otávio saindo do imóvel, com certa quantidade de entorpecente. Esclareceram que Vinicius não estava no local, tendo sido encontrado, apenas, sua carteira de trabalho em um dos quartos que, segundo revelou Otávio, era onde Vinícius ficava. No mesmo cômodo havia o restante da droga.

O codenunciado Otávio, em seu interrogatório, admitiu a propriedade do material ilícito encontrado na casa, afirmando que a carteira de trabalho de Vinícius lá estava, porque teria vendido entorpecente a ele, porém, como ele não tinha dinheiro, ficou com seu documento e o celular, como garantia para o pagamento da dívida.

Todavia, a justificativa apresentada pelo corréu, mostra-se inverossímil e contraditória com a sua primeira versão, apresentada aos policiais, de que o referido quarto pertencia a Vinícius, consoante consta dos depoimentos colhidos na Ação Penal nº 0101804- 08.2020.8.19.0001, no qual Otávio foi condenado.

Segundo disseram os policiais no aludido processo, as investigações apontavam o réu, vulgo “Vinicinho”, como um dos chefes da organização criminosa Comando Vermelho na região do Areal, sendo Otávio um dos seus vapores (e-doc 4 da referida ação).

Como é cediço, em casos de flagrante de tráfico de drogas (delito de natureza permanente), os policiais, via de regra, não necessitam de prévia autorização judicial para realizar buscas e apreensões domiciliares.

Nessa seara, a garantia constitucional insculpida no artigo 5º, XI, da Constituição Federal prevê, como exceção, as hipóteses em que os agentes públicos evidenciam a ocorrência de flagrante delito, consoante se verificou no presente caso.

(...)

Outrossim, ainda que houvesse eventual irregularidade na investigação policial, tal situação não ocasiona a nulidade do feito, pois, como sabido, os vícios do inquérito não alcançam a ação penal, regularmente, proposta, conforme posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal: “(...) 3. Esta Suprema Corte tem entendimento firmado no sentido de que eventual irregularidade, quando os elementos de investigação são produzidos na fase de inquérito policial, não contamina a ação penal. Precedentes. (...).” (RHC 198182 AgR - Primeira Turma - Relator: Min. ROSA WEBER - Julgamento: 08/06/2021 - Publicação: 14/06/2021).

Destaque-se que não se desconhece o entendimento firmado pela Sexta Turma, que, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

Contudo, no caso em exame, não se verifica violação ao art. 157 do CPP, porquanto os policiais, antes do ingresso no domicílio do corréu Otávio, o abordaram após sair do imóvel na posse de entorpecente, o que configura a justa causa para a entrada na casa, estando hígidas, portanto, as provas produzidas.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RISCOS DECORRENTES DA PANDEMIA DA COVID-19. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPERADA PELA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante à existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

2. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de origem concluiu pela existência de fundadas razões, consistentes no fato de que o vizinho do imputado revelou aos policiais civis que recebera nota de R$ 100,00 para utilizar no supermercado local, bem como porque os agentes, antes de ingressar no domicílio, sentiram forte odor de tinta óleo e observaram da porta de entrada maquinário empregado para falsificação de moedas, consignando, ainda, que o paciente consentiu com a entrada dos policiais.

3. As circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões que justificaram o ingresso domiciliar, de maneira suficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência. Tendo sido constatado que a ação policial estava legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que se residia o agravante, não se verifica ilicitude da prova.

[...]

7. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 141.401/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021)

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental da privacidade. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2. Na espécie, que a entrada dos policiais no domicílio do paciente, ora agravante, se deu de forma lícita, tendo em vista os fatos narrados no inquérito policial e na instrução criminal, o que afasta o apontado constrangimento ilegal.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 536.355/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 3/12/2019.)

Não se vislumbra, portanto, a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tendo em vista a devida configuração, na hipótese, de fundadas razões, extraídas com base em elementos concretos e objetivos do contexto fático, a permitir a exceção à regra da inviolabilidade de domicílio prevista no referido dispositivo constitucional.

De mais a mais, verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.

Por outro lado, quanto às teses de violação do direito ao silêncio do corréu Otávio e de nulidade da busca pessoal realizada, a partir dos trechos acima transcritos, percebe-se que estas questões não foram suscitadas pela defesa em alegações finais, tampouco em apelação. Pelo contrário, somente no presente apelo a defesa fundamenta a nulidade de provas em razão do direito ao silêncio e ilicitude da busca pessoal, o que configura supressão de instância.

Ademais, entendo que a apreciação da questão, além do quanto ao qual o Tribunal de origem deu conhecimento, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

Logo, não há se falar em nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio, porquanto justificada esta em fundadas razões prévias.

Quanto ao pleito de absolvição em relação ao delito de tráfico, note-se que o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. HABITUALIDADE DELITIVA. NECESSIDADE REVOLVIMENTO DO ACERVO FATICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que para o reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados. Dessa forma, a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior (Precedentes).

3. Na espécie, a Corte local concluiu que os crimes perpetrados não possuíam um liame a indicar a unidade de desígnios, verificando-se, assim, a habitualidade e não a continuidade delitiva. Desconstituir tais premissas demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 853.767/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ.

Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 819.537/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. SANÇÃO BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. Precedentes.

O agravo em recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

2. Hipótese na qual é incabível a concessão de ordem de ofício.

3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, ainda que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, admite-se a fixação de regime inicial mais gravoso, se declinada motivação idônea para tanto, que evidencie a gravidade concreta do delito.

4. No caso, embora o Réu seja primário, a reprimenda aplicada não exceda oito anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, as instâncias ordinárias indicaram elementos que parecem reclamar o agravamento do modo inicial de desconto da reprimenda, quais sejam, a prática do roubo em concursos de agentes, com emprego de arma de fogo, e, sobretudo, o elevado valor da res furtiva - uma motocicleta Yamaha/MT09Tracer, um celular e um capacete, avaliados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) -, o que, ao menos primo ictu oculi, demonstra a necessidade de maior rigor no estabelecimento do regime carcerário inicial.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 833.799/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Todavia, no caso, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão, vejamos.

Destaco não se admitir em habeas corpus que se proceda ao revolvimento do material fático-probatório, visto que se trata de via incompatível com a realização de dilação probatória. Não por outra razão, advertiu a Suprema Corte que "pedido de absolvição não cabe no âmbito do processo de habeas corpus, quando dependa de reexame da prova" (RHC n. 83.231/SP, relator: Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 2/6/2009, DJe-118, divulg. 25-6-2009, public. 26-6-2009, ement. Vol-02366-01 PP-00148, negritos aditados).

Ainda nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DO FEITO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.1. Não é possível, na via estreita do habeas corpus, examinar a tese defensiva de ausência de elementos indicativos do envolvimento do paciente na conduta ilícita, por demandar ampla dilação probatória, pois o decisum proferido pelo Juízo de primeiro grau relata atuação conjunta entre o acusado e o adolescente.(...)5. Ordem denegada. (HC 500.438/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 27/05/2019.)

Entretanto, tal vedação não implica a impossibilidade de se examinar a fundamentação contida no ato decisório. E, uma vez constatado que não foram indicados elementos suficientes para a imposição de um decreto condenatório, não há empecilho, mas, ao contrário, exige-se, neste caso, que seja anulado o ato jurisdicional combatido.

Trago, nessa linha, acórdão emanado da Sexta Turma desta Corte, de minha relatoria, em que foi afastada a condenação em habeas corpus tendo em vista a fundamentação deficiente do decreto condenatório:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS NO DEPOIMENTO DE CORRÉU PRESTADO NA FASE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. O art. 155 do Código de Processo Penal não vedou, de forma absoluta, a utilização das informações coletadas na fase policial na formação do convencimento do juiz. Ao contrário, permite que elementos informativos possam servir de fundamento à decisão condenatória, desde que existam, também, provas produzidas em contraditório judicial. Assim, para concluir acerca da veracidade dos fatos narrados na denúncia, o sentenciante pode utilizar tanto os elementos de prova - produzidos em contraditório - como os de informação, coletados durante a investigação. Apenas lhe é vedado valer-se exclusivamente dos dados informativos obtidos durante a fase policial. Precedentes.

2. Na espécie, da análise da fundamentação apresentada pelas instâncias de origem, é possível concluir que a condenação do paciente se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação do paciente no crime descrito na denúncia é o depoimento extrajudicial do corréu, morto em confronto com a polícia antes de realizada a audiência de instrução, debates e julgamento. Os demais elementos apresentados pelas instâncias ordinárias são insuficientes a embasar o édito condenatório, pois as vítimas e testemunhas arroladas no processo não reconheceram o paciente como autor do crime patrimonial. Embora os depoimentos prestados em contraditório assinalem que o delito fora praticado por dois agentes, nenhum deles confirmou a participação do paciente na empreitada criminosa. Em conclusão, não há menção expressa na sentença condenatória de depoimentos colhidos em juízo que confirmaram a efetiva participação do paciente nos fatos descritos na incoativa.

3. Ordem concedida para reconhecer a nulidade da sentença condenatória, porquanto lastreada apenas em elementos informativos, com a consequente absolvição do paciente, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

(HC 430.813/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018.)

Em outras palavras, o exame da configuração do constrangimento ilegal suscitado pelo impetrante, desde que não reclame incursão no acervo probatório, é autorizado na via angusta do habeas corpus.

No caso, o exame da pretensão defensiva reclama somente o exame dos fundamentos constantes dos atos decisórios emanados da instância ordinária.

Estabelecidas essas premissas, verifico que assiste razão à defesa.

O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para condenar o paciente pelo crime de tráfico à base da seguinte fundamentação (e-STJ fls. 45/46):

Os agentes da lei relataram, em Juízo, que, ao chegarem no local indicado pelas informações, avistaram o acusado Otávio saindo do imóvel, com certa quantidade de entorpecente. Esclareceram que Vinicius não estava no local, tendo sido encontrado, apenas, sua carteira de trabalho em um dos quartos que, segundo revelou Otávio, era onde Vinícius ficava. No mesmo cômodo havia o restante da droga.

Com efeito, o corréu Otávio, em seu interrogatório, admitiu a propriedade do material ilícito encontrado em sua residência, afirmando que a carteira de trabalho de Vinícius estava no local, por- que teria vendido entorpecente a ele, porém, ele não tinha dinheiro, razão pela qual ficou com seu documento e o celular, como garantia para o pagamento da dívida. Todavia, a justificativa apresentada pelo codenunciado, mostra-se inverossímil e contraditória com a sua primeira ver são, apresentada aos policiais, de que o referido quarto pertencia a Vinícius, consoante consta dos depoimentos colhidos na mencionada Ação Penal nº 101804-08, no qual o corréu foi condenado.

Segundo disseram as testemunhas de acusação no aludido processo, as investigações apontavam o ora recorrido, vulgo “Vinicinho”, como um dos chefes da organização criminosa Comando Vermelho na região do Areal, sendo Otávio um dos seus vapores (e- doc 4 da referida ação). Em que pese a convicção contrária da Magistrada a quo, as declarações das testemunhas de acusação mostram-se firmes e coerentes e foram corroborados pelos demais elementos de prova, colhidos durante a instrução criminal.

(...)

Desta feita, a materialidade e autoria delitivas, quanto ao crime de tráfico de drogas, estão, firmemente, demostradas, impondo-se a sua condenação.

Por sua vez, a sentença absolveu o paciente, nos seguintes termos (e-STJ fls. 109/110):

No mérito, em que pese o parecer ministerial, entendo que a prova colhida não é suficiente para ensejar neste processo um decreto condenatório com relação ao acusado Vinícius.

Com efeito, os policiais militares não presenciaram nenhum ato que comprove de forma categórica ser o réu o proprietário do entorpecente. Ressalta-se que o corréu Otávio foi preso em flagrante e confessou de forma espontânea a propriedade do material ilícito, afirmando que era quem residia no imóvel e que carteira de trabalho de Vinícius estava no local porque teria, anteriormente, vendido entorpecente a Vinicius e como Vinicius não tinha dinheiro, ficou com o documento e o celular como forma de garantia para o pagamento da dívida.

É verdade que esta versão apresentada por Otávio não se mostra muito crível, porém, é possível e soma-se ao fato de não haver qualquer prova produzida a atestar que a droga pertencia a Vinicius a não ser a referida CTPS.

Ante o depoimento dos agentes da lei, percebe-se que não há como se garantir que era o acusado Vinicius o responsável pela droga, sendo certo que os policiais não presenciaram qualquer ato que apontasse para tal conclusão. E mais, Otávio por mais de uma vez assumiu a propriedade de todo o material ilícito.

Assim, em que pese haver fortes indícios, entendo que não há prova segura de que o entorpecente efetivamente pertencesse ao réu Vinicius ou que, pelo menos estivesse na sua posse.

Ante o exposto, forçoso reconhecer que a prova se afigura frágil acerca da conduta criminosa do acusado. Atribuir-lhe a prática criminosa, em tais circunstâncias fáticas, parece-me conclusão temerária, impondo-se, por via oblíqua, a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Diante desse cenário, embora tenha sido comprovada a materialidade do delito, os elementos já descritos por ocasião do exame da condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes não são suficientes a demonstrar a autoria delitiva do paciente.

Note-se que o paciente não estava presente no momento da apreensão do material e a prova da autoria delitiva seria o fato de sua carteira de trabalho ter sido encontrada no cômodo em que estava a droga. Acrescente-se que a diligência ocorreu na residência do corréu Otávio, o qual assumiu a propriedade do material e aduziu que o documento do paciente estava no local como garantia de pagamento de dívida decorrente da compra de entorpecente.

No caso em exame, entendo que a condenação está amparada apenas na presunção de que o material apreendido seria de propriedade do paciente. Não há, portanto, elementos concretos que evidenciem que a droga pertencesse ao paciente.

Portanto, esse cenário probatório devidamente delineado no ato decisório ora impugnado não é suficiente a demonstrar a autoria delitiva. As provas dos autos se mostraram extremamente frágeis e circunstanciais, não existindo nada que permita atribuir de forma consistente a propriedade do entorpecente apreendido ao paciente, como entendeu a Magistrada de Primeiro Grau.

Em Direito Penal a culpabilidade não se presume e deve ficar bem demonstrada, não sendo possível condenar alguém com base em simples indícios ou meras presunções. Destarte, em não havendo prova segura contra o paciente, outra opção não há, senão a absolvição, em observância ao princípio in dubio pro reo.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para absolver o paciente do crime de tráfico de drogas, restabelecendo a sentença absolutória de Primeiro Grau.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para adoção das providências cabíveis.

Publique-se. Intimem-se.