0342839-36.2025.3.00.0000

Institucional

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6. Fixação do regime inicial semiaberto, eis que mais adequado ao caso em apreço.

7. Possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, tendo em vista pedido expresso do Ministério Público desde a denúncia. Contudo, o valor solicitado pela acusação é desproporcional e, por isso, fixo em 3 salários-mínimos, sem prejuízo de eventual complementação na esfera cível.

8. Recurso ministerial parcialmente provido." (e-STJ, fls. 68-80)

Neste writ, a defesa alega que a fixação do regime inicial semiaberto contraria o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, pois o paciente é primário, possui bons antecedentes e foi condenado a pena inferior a 4 anos, o que permitiria o cumprimento da pena em regime inicial aberto. Sustenta, ainda, que, na Comarca de Itapeva/SP, não há colônias agrícolas, industriais ou similares para cumprimento do regime semiaberto, o que justificaria a aplicação de regime mais brando. Argumenta a necessidade de exercer atividade laboral para que possa prover sustento material a sua filha.

Requer a concessão da ordem para que seja concedida a ordem para fixar o regime aberto, com a imposição de monitoramente eletrônico.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, cumpre considerar que as questões relacionadas à imposição de monitoramento pelo uso de tornozeleira eletrônica trazidas no presente writ não foram objeto de análise pelo Tribunal a quo. Por este motivo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

O Tribunal de origem, ao condenar o paciente, assim procedeu à dosimetria:

"Passo à dosagem da pena.

Inicialmente, em atenção ao artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base na fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, nos termos do pedido ministerial, tendo em vista a valoração negativa da circunstância judicial que se refere às consequências do delito.

Isto porque, embora inegável que o abalo psicológico seja inerente aos crimes contra a dignidade sexual, eventualmente, como no presente caso, os transtornos psicológicos ocasionados são de gravidade tamanha que superam aqueles comuns à espécie e justificam a exasperação da pena-base.

[...]

No caso em apreço, o trauma psíquico suportado pela vítima ultrapassou o mero abalo psicológico comum ao crime de estupro de vulnerável, eis que, depois do ocorrido, o ofendido mudou de comportamento e passou a ter medo de fazer atividades simples do cotidiano, como andar na rua, sair ao portão de casa e de ir à escola, de modo que, por isso, frequenta psicólogo.

Assim, em razão de apenas uma circunstância judicial negativa, o percentual de aumento à pena-base deve ser fixado em 1/6 (um sexto), o que perfaz o montante de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Em seguida, ausentes atenuantes ou agravantes.

Na derradeira etapa, pelo reconhecimento da circunstância atenuante da tentativa e considerando o “iter criminis”, reduzo a reprimenda no patamar máximo de 2/3 (dois terços) ao invés do solicitado pelo Parquet, ou seja, de 1/3 (um terço), pois o apelado não chegou a sair do carro, nem a ter contato físico com a criança, totalizando a pena final de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

No que tange ao regime prisional, apesar do quantum da pena atribuída ao apelado, estabeleço o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, haja visto à valoração negativa das consequências do delito, o que justifica a imposição de regime prisional mais rigoroso, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. " (e-STJ, fls. 76-78)

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No caso dos autos, resta fundamentada aplicação do regime prisional semiaberto ao paciente. O Tribunal de origem manteve a pena-base do paciente acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

Assim, considerando que, apesar de a pena ter sido estabelecida abaixo dos 4 anos de reclusão, foi desfavoravelmente valorada circunstância judicial, resta justificado o regime inicial semiaberto, o qual se mostra adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO (SEMIABERTO) FUNDADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por condenado pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) contra decisão que denegou ordem de habeas corpus, mantendo regime inicial semiaberto, apesar de a pena definitiva ser inferior a 4 anos.

2. O agravante pleiteia a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base na Súmula Vinculante n. 59/STF, alegando primariedade, bons antecedentes e ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se a expressiva quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação de regime inicial mais gravoso que o aberto, mesmo quando presentes os requisitos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do CP, e reconhecida a figura do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência consolidada do STJ admite a fixação de regime mais gravoso quando a gravidade concreta do delito se evidencia pela expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

5. A apreensão de 10.192,35kg de cocaína, 6kg de crack e 381,28g de maconha, associada à alta capacidade de viciar e ao maior potencial ofensivo de tais entorpecentes, revela elevada reprovabilidade da conduta e maior lesividade ao bem jurídico tutelado.

6. Ainda que o réu seja primário e a pena definitiva seja inferior a 4 anos, a presença de circunstância judicial desfavorável afasta a obrigatoriedade de fixação do regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A expressiva quantidade e a natureza das drogas apreendidas constituem fundamento idôneo para a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, ainda que presentes os requisitos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do CP.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado não impede a fixação de regime mais gravoso quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis." (AgRg no HC n. 1.018.324/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. RECONHECIMENTO. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, é cabível a oposição de embargos de declaração quando houver no julgado ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2. Na espécie, merecem acolhimento os aclaratórios para sanar omissão no acórdão impugnado, pois não se analisou o pedido de fixação do regime aberto.

3. No caso, malgrado o paciente tenha sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

4. Em relação à possibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, verifica-se vedada hipótese de inovação recursal, inadmitida por esta Corte, haja vista que a matéria não foi sequer objeto do recurso especial.

5. Embargos parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar omissão." (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.206.637/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 10/5/2024.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS