0342936-02.2026.3.00.0000

HC 1121802/SP (2026/0342936-3)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:CAIO RAMALHO AGUIARADVOGADO:CAIO RAMALHO AGUIAR - SP433371IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:PAULO HENRIQUE DA SILVA NASCIMENTOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PAULO HENRIQUE DA SILVA NASCIMENTO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500752-21.2023.8.26.0638).

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão, em regime fechado, e de 600 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Alega o impetrante que há constrangimento ilegal na dosimetria, requerendo apenas a correção do cálculo da pena, sem revolvimento fático-probatório.

Aduz que a valoração negativa dos antecedentes deve ser afastada, pois decorre de uma única condenação antiga, com extinção da pena em 11/5/2012, tendo transcorrido lapso superior a 11 anos até o fato de 21/11/2023, o que impõe o reconhecimento do direito ao esquecimento e a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assevera que estão preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da ínfima quantidade apreendida (1,17 g de crack) e da ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou de integração à organização criminosa, devendo ser aplicada a minorante na fração máxima de 2/3.

Requer, liminarmente, a expedição de alvará de soltura e a suspensão da execução do regime prisional. E, no mérito, busca o redimensionamento da pena com o afastamento dos maus antecedentes, a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

É o relatório.

O presente writ foi impetrado em 13/8/2026 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 7/5/2025 (fl. 59).

Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.

Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.

[...]

(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT –, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

Contudo, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

Quanto à dosimetria, o voto condutor do acórdão de apelação foi assim fundamentado (fls. 24-25, grifei):

A base foi adequadamente elevada, na fração de 1/5 (um quinto), tendo em conta o mau antecedente do réu, consistente em condenação transitada em julgado por tráfico de drogas (cf. Processo nº 0019935-57.2009.8.26.0019 - certidão de fls. 55/58), além da nocividade acentuada da droga apreendida, absolutamente de acordo com os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, chegando a 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal.

Na etapa intermediária, pela agravante da reincidência (cf. Processo nº 0000191-96.2015.8.26.0591, certidão de fls. 55/58, além do artigo 61, inciso I, do Código Penal), incidiu o acréscimo de mais 1/6 (um sexto).

Nesta etapa, todavia, há um ponto a ser analisado, tratando- se da confissão extrajudicial do acusado, que não foi reconhecida na sentença, mas deve ser levada em conta neste julgamento. Sendo assim, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, mantendo a pena em 06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias- multa, no piso legal, que resta definitiva, agora, ante a ausência de causas de aumento e/ou diminuição a serem consideradas.

Descabe, na espécie, o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em razão do mau antecedente e da reincidência do apelante.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal"(AgRg no AREsp n. 1.672.105/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1º/9/2020).

Quanto ao pedido de reconhecimento do direito ao esquecimento, verifica-se que a matéria não foi apreciada pela Corte de origem, o que impede o conhecimento do pedido por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

No mais, embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação desse dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.

No caso em análise, o Tribunal de origem manteve o aumento realizado na primeira fase da dosimetria, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, destacando a "nocividade acentuada da droga apreendida". Todavia, a quantidade total de droga apreendida é modesta (1,17 g de crack - fl. 21) e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para a exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes.

Nesse sentido, foi definida a tese do Tema repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, "[n]a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".

A evolução jurisprudencial caminha no sentido de que a mera invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem, de forma efetiva, a maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.

Assim, como a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não há justificativa para o tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.

4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT –, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei.)

Impõe-se, desse modo, o decote do aumento aplicado na primeira fase da dosimetria, devendo a pena-base ser redimensionada.

Por outro lado, descabe a aplicação da minorante do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, visto que não está preenchido o requisito da primariedade.

Nesse sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. CONFISSÃO INFORMAL DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. IRRELEVÂNCIA EM TERMOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

6. Tratando-se de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, não apenas em razão da literalidade do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que "o agente seja primário, de bons antecedentes", mas também em função da jurisprudência firmada nesta Corte, no sentido de que "a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi acertadamente afastada pelas instâncias ordinárias em razão da condição de reincidente do agravante. Assinala-se que o referido dispositivo legal visa beneficiar expressamente os condenados primários, não excepcionando a reincidência genérica e a derivada de delito punido com pena de detenção" (AgRg no REsp n. 2.116.867/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024).

7. "O estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância concreta desfavorável, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (AgRg no AgRg no HC n. 781.220/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024).

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 883.601/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)

Assim, na primeira fase, afastada a análise desfavorável da vetorial relativa à nocividade do entorpecente apreendido, aumento proporcionalmente a pena-base em 6 meses de reclusão, consolidando-a em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, a qual permanece inalterada na segunda fase, diante da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, conforme operado pela instância ordinária. Na ausência de outras causas modificativas, fica a pena definitivamente fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.

Por fim, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu pela proporcionalidade do regime fechado, tendo em vista a reincidência do réu, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável, o que está de acordo com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como com a jurisprudência desta Corte Superior.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribuna l de Justiça, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena do ora paciente, fixando-a em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES