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Institucional

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No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que a condenação está embasada unicamente em reconhecimento ilícito, porquanto realizado em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual o paciente deve ser absolvido.

Pugna pela nulidade das provas, com a consequente absolvição do paciente. Subsidiariamente, pede que, caso haja supressão de instância, seja concedida a ordem de ofício a fim de determinar que o Tribunal de origem conheça da revisão criminal.

O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 47-48, nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AÇÃO/RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SUPERAR A IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.

É o relatório. Decido.

Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.

Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra o reconhecimento realizado, uma vez que ocorreu em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o acusado não pode ser condenado com base apenas em eventual reconhecimento falho, ou seja, sem o cumprimento das formalidades legais, as quais constituem, em verdade, garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um delito.

No entanto, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação, não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado.

Assim, "diante da existência de outros elementos de prova, acerca da autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal" (HC 588.135/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020).

Com efeito, o Magistrado não está comprometido com qualquer critério de valoração prévia da prova, mas livre na formação do seu convencimento e na adoção daquele que lhe parecer mais convincente. Assim, permite-se que elementos informativos de investigação e indícios suficientes sirvam de fundamento ao juízo, desde que existam, também, provas produzidas judicialmente. Ou seja, para se concluir sobre a veracidade ou falsidade de um fato, o juiz penal pode se servir tanto de elementos de prova – produzidos em contraditório – como de informações trazidas pela investigação.

Na hipótese dos autos, a Corte local, ao analisar a alegação defensiva, registrou que (e-STJ fls. 25-26):

Observa-se, no particular, que não se está diante de nulidade processual, senão que, tão-somente, da viabilidade de se conferir valor probatório ao reconhecimento, o que se situa no mérito da ação penal, e envolve a pretensão de reexame de tal dado informativo.

Mais, a norma contida no dispositivo legal precitado contempla mera recomendação, com o que, não tem a consequência que lhe empresta o requerente - reconhecimento de nulidade ou absolvição - o fato de ter sido reconhecido por fotografia, mormente diante da regra posta no artigo 217 do Código de Processo Penal, merecendo registro, ademais, que o requerente era conhecido da vítima, sendo que relata ter visto ele, nos dias seguintes, na posse da res furtiva, circunstâncias que geram presunção de autoria, afigurando-se inviável dar preponderância à formalidade mencionada pelo requerente, desprezando os demais elementos probatórios coligidos.

Lado outro, a invocada orientação jurisprudencial, emanada do Superior Tribunal de Justiça, acerca do reconhecimento, não altera a situação; a uma, porquanto destoa da norma contida no art. 226 do Código de Processo Penal que, em seu inciso II, dispões que "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança", o que confere o efeito de recomendação; a duas, em virtude de se tratar de novel entendimento que não atinge os processos julgados ao tempo em que diversa era a orientação da Corte, até porque alteração jurisprudencial não tem o efeito de modificação legislativa que, se estivesse presente, também não retroagiria, pois se está diante de regra processual; a três, em razão de contrariara lógica e o bom senso que se vá rescindir julgados em razão de constantes e reiteradas alterações de entendimento emanadas das cortes superiores, o que levaria à insegurança jurídica.

Registro em um primeiro momento que, apesar da fundamentação do Tribunal de origem, esta Corte Superior alterou seu entendimento anterior para considerar que os procedimentos previstos no art. 226 do Código de Processo Penal são sim obrigatórios e não mera recomendação.

Nada obstante, pela leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que, à época da condenação, cerca de 13 anos atrás, a fundamentação utilizada pelo Juízo de origem, para embasar a condenação do paciente, estava em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, uma vez que, até então, as formalidades do art. 226 do Código Penal constituíam mera recomendação. De fato, apenas em 2020, 9 anos após a condenação do paciente, o entendimento veio a ser revisto, tornando as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal obrigatórias.

Nesse contexto, a fundamentação utilizada no acórdão vergastado mostra-se idônea, pois "a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça 'firmou a tese de que não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a feitos cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da guinada interpretativa' (AgRg no HC n. 731.937/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 2/5/2022)" (AgRg no HC n. 747.963/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023).

Por oportuno:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISTINGUISHING. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS EVIDENCIADOS. MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA QUE NÃO AUTORIZA REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, sendo que as instâncias ordinárias contam com as declarações das testemunhas e provas indiciárias do roubo para robustecer o arcabouço probatório.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa, assim como pretendido pela defesa no presente writ, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no HC n. 750.423/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 895.960/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

Ademais, considerando a inocorrência de supressão de instância, tendo em vista que o Tribunal de origem analisou o pedido defensivo de nulidade do reconhecimento realizado, fica prejudicado o pedido subsidiário.

Pelo exposto, não conheço do mandamus.

Publique-se.