Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
2024
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HC 944709/RJ (2024/0343755-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:THIAGO RODRIGUES DOS SANTOSADVOGADO:THIAGO RODRIGUES DOS SANTOS - MG173380IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:MATHEUS CORDEIRO HORACIOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MATHEUS CORDEIRO HORÁCIO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação n. 0141140-82.2021.8.19.0001, de relatoria da Desembargadora Katia Maria Amaral Jangutta).
Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por sentença prolatada em 6/10/2021, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, em 23/6/2021, foi surpreendido transportando 1,020kg (um quilo e vinte gramas) de cloridrato de cocaína em pó; 3,070kg (três quilos e setenta gramas) de cloridrato de cocaína em pasta; e 980g (novecentos e oitenta gramas) de cloridrato de cocaína em pedras (e-STJ fls. 274/301).
Em 12/4/2022, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa:
APELAÇÃO. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Condenação. RECURSO DEFENSIVO. Aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3. Não obstante a primariedade do réu, se os elementos colhidos na instrução indicam o seu envolvimento em atividade criminosa, o que se vislumbra das circunstâncias da prisão, e da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, tudo a evidenciar o seu envolvimento em atividade criminosa, incompatíveis com um agente iniciante no nefasto comércio, ou com um traficante eventual, impossível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima. Registre-se que, não obstante o acusado tenha juntado documentos referentes ao trabalho como motorista de táxi, as validades dos referidos documentos se encontram expiradas, [...] [já] que os presentes fatos foram praticados em 23/06/2021, não [...] provado nos autos que, na época dos fatos, estivesse desenvolvendo qualquer tipo de ocupação lícita, pelo que não teria meios para adquirir a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, tendo desembolsado a quantia de R$55.000,00, para comprá-las, permitindo concluir-se por indícios de que se tratava de intermediário da venda. RECURSO DESPROVIDO.
No presente writ, impetrado em 10/9/2024, a defesa afirma que há constrangimento ilegal na dosimetria da pena.
Insurge-se contra a utilização, mediante bis in idem, da quantidade de entorpecentes tanto para a majoração da basilar como para o afastamento indevido da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Acrescenta que a quantidade de drogas não é apta, por si só, para se considerar que o réu se dedica a atividades criminosas e, assim, não serve para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, estando os autos carentes de provas robustas de tal dedicação, notadamente por se tratar ele de uma "mula" do tráfico.
Ao final, requer, em liminar e no mérito, ainda que de ofício, seja reformulada a dosimetria da pena para a redução da basilar ao mínimo legal e seja reconhecida a minorante do tráfico privilegiado.
Liminar indeferida.
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 448/449).
É o relatório.
Decido.
O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).
Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
[...]
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.
Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.)
No caso, o acórdão ora impugnado transitou em julgado em 20/6/2022 (e-STJ fl. 443), de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende sua desconstituição, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte Superior acerca da controvérsia.
De toda forma, não se vislumbra ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício.
Veja-se o que foi consignado quando do julgamento da apelação (e-STJ fls. 27/29, grifei):
O mencionado dispositivo - artigo 33, parágrafo 4º., da Lei 11.343/06 - é claro quanto aos requisitos para operar-se a redução das penas, referindo-se, não somente, à primariedade e bons antecedentes do agente, mas, também, ao seu não envolvimento em atividade ou organização criminosa e, na presente hipótese, o ora apelante não os preenche em sua integralidade.
Não obstante a sua primariedade (Doc. 000182), se os elementos colhidos na instrução indicam o seu envolvimento em atividade criminosa, o que se vislumbra das circunstâncias da prisão, e da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, tudo a evidenciar incompatibilidade com um agente iniciante no nefasto comércio, ou com um traficante eventual, impossível a aplicação da citada minorante.
Registre-se que, conforme asseverado pelos Policiais Rodoviários Federais Renan Pinto dos Santos e Rodolpho Santos Lacerda, no momento da prisão o acusado informou que, estava vindo da Cidade de Juiz de Fora/MG, e levaria as drogas até a Comunidade Nova Holanda, onde encontraria um amigo chamado Wesley, não parecendo crível que, um agente iniciante no nefasto comércio, ou um traficante eventual pudesse levar tamanha quantidade e variedade de drogas em uma localidade onde o nefasto comércio é dominado por organização criminosa.
Ademais, não obstante o acusado tenha juntado documentos referentes ao trabalho como motorista de taxi (Doc. 000227), as validades dos referidos documentos se encontram expiradas, eis que os presentes fatos foram praticados em 23/06/2021 (Doc. 000003), não restando provado nos autos que, na época dos fatos, estivesse desenvolvendo qualquer tipo de ocupação lícita, pelo que não teria meios para adquirir a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, tendo desembolsado a quantia de R$55.000,00, permitindo concluir-se por indícios de que se tratava de intermediário da venda.
Como fundamentado na sentença recorrida:
“(...) Não há como ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em razão de o réu, como visto acima, não satisfazer os requisitos legais para tanto. Na aferição do termo "antecedentes" previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, o Juiz não fica adstrito à objetividade da ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos, devendo avaliar as circunstâncias do crime e/ou a personalidade do agente para concluir pela existência ou inexistência de bons antecedentes. In casu, a maior culpabilidade da conduta do acusado e as circunstâncias do crime, que envolveram até mesmo tráfico entre Estados da Federação de fartíssima quantidade de cocaína em pó, em pasta e sob a forma de crack (cocaína em pedras), afastam a incidência da causa de diminuição de pena em comento. O réu não tem direito à causa de diminuição de pena em comento porque ficou comprovado que contribuía significativamente para a traficância, circunstância esta que impede a concessão do benefício, sendo um verdadeiro expert na compra, revenda, e transporte de cocaína adquirida de forma mais lucrativa entre Estados da Federação. Para ter direito à causa de diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é necessário o preenchimento dos requisitos descritos no referido artigo, quais sejam: ser primário o agente, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e, portanto, a ausência de quaisquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça vem entendendo que a referida causa de diminuição só tem aplicação quando se tratar de traficante ocasional (...) No presente caso, verifica-se que, em que pese ser o réu tecnicamente primário e de bons antecedentes, não pode ser considerado mero traficante habitual, fazendo do tráfico seu meio de vida. As circunstâncias do delito apontam de forma induvidosa para o fato de que a conduta extrapolou a normalidade do tipo e deságua na maior reprovabilidade diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, totalizando pouco mais de cinco quilos, o que, indubitavelmente, faz a afastar a incidência da minorante. Neste Sentido, encontra-se pacificada a jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça (...)” (Docs. 000210 e 000233)
Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendo que as instâncias ordinárias excluíram a possibilidade de aplicação do pretendido redutor mediante fundamentação idônea.
Ilustrativamente:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR FALTA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. INFORMAÇÕES DE GERÊNCIA DO TRÁFICO E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto por réu condenado por tráfico de drogas, alegando nulidade pela falta de advertência do direito ao silêncio durante a abordagem policial e bis in idem pela utilização da quantidade de drogas para elevar a pena-base e, simultaneamente, afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de advertência ao direito ao silêncio gera nulidade processual; e (ii) verificar ocorrência de bis in idem nos fundamentos para elevar a pena-base e afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio é causa de nulidade relativa, exigindo a comprovação de prejuízo, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, o que não ocorreu no presente caso, pois a condenação está amparada em outras provas.
4. Não há bis in idem na utilização da quantidade de drogas para agravar a pena-base e, ao mesmo tempo, afastar a minorante do tráfico privilegiado, visto que as circunstâncias concretas do delito demonstram a dedicação do réu à atividade criminosa, conforme os registros policiais e boletins de ocorrência, todos aliados a informações de que o réu seria gerente do tráfico no local e que pertenceria a organização criminosa.
5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado está devidamente fundamentado pela vinculação do réu a atividades criminosas, sendo inviável a revisão desse entendimento sem reexame do conjunto fático-probatório, vedado nesta instância especial, conforme a Súmula 7/STJ.
6. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência dominante do STJ, incidindo a Súmula 83/STJ, que afasta o recurso especial quando o entendimento da instância inferior coincide com a orientação desta Corte.
IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(AREsp n. 2.350.087/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 4/12/2024, grifei)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. WRIT IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA AS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO É FUNDAMENTO IDÔNEO PARA IMPEDIR A MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, após trânsito em julgado de acórdão condenatório.
2. A agravante pleiteia a reconsideração da decisão para que seja concedido habeas corpus, visando à redução da pena na segunda fase da dosimetria e aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado de decisão condenatória.
4. A questão também envolve a análise da possibilidade de revisão da dosimetria da pena e aplicação de causas de diminuição não enfrentadas pela instância de origem. III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar habeas corpus como substitutivo de revisão criminal de decisões já transitadas em julgado.
6. A ausência de manifestação da instância de origem sobre a dosimetria impede a análise pelo STJ, sob pena de supressão de instância.
7. A jurisprudência do STJ considera que a elevada quantidade de drogas, aliada às circunstâncias concretas do delito é fundamento idôneo para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas. IV. DISPOSITIVO E TESE
[...]
(AgRg no HC n. 935.507/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 29/11/2024.)
Ademais, infirmar o que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, no ponto, ensejaria também o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido no processo, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e pela sumariedade na cognição.
Não vislumbro, portanto, a aventada flagrante ilegalidade.
Por estas considerações, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.