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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. LUAN MORAIS DE LIMA (AGRAVANTE)

Advogados

ICARO PEREIRA SOUZA (OAB 452724/SP), VINICIUS DINALLI VOSS (OAB 355906/SP)

Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há provas concretas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Alega que o afastamento do redutor foi fundamentado de forma genérica, com base em atos infracionais pretéritos e na quantidade de droga, em descompasso com o entendimento consolidado no EREsp n. 1.916.596/SP.

Adicionalmente, requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que a proximidade do local do crime com uma escola foi constatada de forma genérica, sem comprovação de risco efetivo ou potencial à saúde pública, configurando responsabilidade penal objetiva.

Diante disso, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão recorrido, até o julgamento definitivo desta impetração. No mérito, pede a desclassificação da conduta imputada ao paciente para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado com a aplicação da fração máxima de redução de pena e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora os impetrantes não tenham adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, inciso III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 17/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em principio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, portanto, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Conforme relatado, busca-se, inicialmente, a desclassificação da conduta imputada ao paciente, de tráfico de drogas, para posse de drogas para uso próprio.

De início, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Nessa esteira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

[...]

5. Writ não conhecido (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei).

Sob essas diretrizes, ao manter a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 31/35, destaquei):

[...]

Nada obstante, o conjunto probatório, sobretudo pelos depoimentos das testemunhas policiais, foi forte em lastrear o édito condenatório.

Com efeito, os policiais militares responsáveis pela ocorrência, Roger Gabriel de Jesus Salvador e Diego Filipin, declararam em uníssono sob o crivo do contraditório (fls. 140) que estavam em patrulhamento pela Alameda Rio Tiete quando visualizaram o acusado, muito conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, com um volume suspeito na cintura.

De imediato, posicionaram a viatura e deram voz de parada, momento em que Luan empreendeu fuga, acessando a Alameda Rio Tocantins.

Enquanto corria, o acusado dispensou a sacola que fazia volume em sua cintura, jogando-a por cima de um telhado da casa de numeral 42, e continuado a fugir.

Acompanhado por cerca de um quarteirão foi abordado no interior de um estabelecimento comercial.

Ofereceu resistência, tentou se evadir, razão pela qual foi necessário uso de força para contê-lo.

Logo após, retornaram para a casa na qual a sacola foi dispensada e, com a ajuda de moradores, acessaram o telhado e a localizaram, identificando que aquela levava cerca de 50 gramas de cocaína.

Questionado, Luan disse que teria adquirido a droga por R$1.300,00 e que estava se deslocando para o bairro Baixada, onde iria embalá-la e vendê-la.

Com efeito, os policiais foram seguros e harmônicos entre si, bem narraram como a abordagem se deu, indicando que avistaram o réu, conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, com um volume na cintura suspeito.

Aduziram, ainda, que quando o réu avistou a viatura empreendeu fuga, dispensando a sacola que continha cocaína no telhado de uma casa, vindo a ser abordado em um estabelecimento comercial, local em que ofereceu resistência contra a prisão.

Por fim, ainda ressaltaram que o próprio acusado teria admitido a que se destinavam as drogas, já que aludiu que as levaria para o bairro Baixada para fracioná-las e vendê-las.

Neste contexto, nossos Tribunais desde há muito vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.

Vide, nesse rumo:

[...]

Desta forma, nada do que alegou a combativa Defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia, robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os demais elementos de provas colhidos nos autos.

Cabe ressaltar que para a configuração do crime em apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.

Registre-se, por oportuno, que a quantidade da substância, uma porção de cocaína com massa total líquida de 49,32 gramas, e a confissão informal de que as fracionaria para vendê-las revelam que o apelante tinha à disposição substâncias em quantidade para o atendimento de diversos compradores/usuários, tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio o consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.

Outrossim, demonstrou nervosismo a ponto de empreender fuga e dispensar a droga que levava consigo para o telhado de uma casa, o que infirma a tese defensiva de que se tratava de mero usuário.

Não bastasse, muito embora tenha afirmado que teria adquirido os entorpecentes para consumo próprio por R$1.300,00, não apresentou meios de sustentar sua versão, pois afirmou que estava desempregado na época, de forma que completamente irrazoável que tivesse gastado tamanha quantia em drogas para uso próprio.

Portanto, o pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas tampouco merece prosperar, dada a considerável quantidade de drogas apreendida e o contexto da prisão, incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a desclassificação, até porque eventual condição de usuário por si só não afasta a de traficante.

[...]

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte estadual, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, haja vista que o paciente, já conhecido nos meios policiais pela prática do crime de tráfico de drogas, ao receber ordem de parada em patrulhamento, empreendeu fuga, tendo arremessado em um telhado um pacote contendo quase 50g de cocaína.

Associe-se a isso, o fato de que o paciente haver admitido informalmente aos policiais que teria adquirido a droga por R$1.300,00 e que estava se deslocando para o bairro Baixada, onde iria embalá-la e vendê-la.

Nesse contexto, reputo demonstrada a prática delitiva pelo paciente, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.

Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP.

[...]

IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido (HC n. 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). Súmula 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido (HC n. 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Subsidiariamente, insurge-se a defesa contra as penas aplicadas.

Como cediço, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso dos autos, assim se manifestou o juízo sentenciante ao realizar a dosimetria (e-STJ fl. 21):

[...]

Inviável o reconhecimento da traficância privilegiada.

O art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 estipula quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado: 1) que o agente seja primário; 2) possua bons antecedentes; 3) não se dedique a atividades criminosas e 4) não integre organização do gênero.

Na hipótese, há provas contundentes acerca do envolvimento do denunciado com tráfico ilícito de entorpecentes, conforme depoimento dos policiais militares.

Para além disso, o acusado ostenta dezenas de passagens na Vara da Infância e Juventude, inclusive por tráfico de drogas (fls. 37)

Assim, diante do contexto delineado acima, inviável a concessão da benesse.

[...]

JÁ a Corte local manteve a negativa de aplicação do benefício com base nos fundamentos seguintes (e-STJ fl. 38):

[...]

Embora tecnicamente primário, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiado o armazenamento e venda de valiosa carga de entorpecentes, o que demonstra não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício.

[...]

Além disso, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.

No caso, as instâncias de origem entenderam que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de registros de atos infracionais prévios relativamente recentes (inclusive por ato equiparado ao crime de tráfico), aliados aos demais elementos da prática delitiva.

Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

– Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

[...]

– Dessa forma, apesar de a quantidade da droga apreendida não ter sido muito elevada, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não preenchidos os requisitos legais, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.

[...]

– Habeas corpus não conhecido (HC n. 406.667/RS, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, Julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017).

Por fim, requer a defesa o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se a fundamentação adotada pela Corte local para manter a aplicação da referida majorante (e-STJ, fl. 36):

[...]

Em terceira fase, reprimenda exasperada em um sexto, ante o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III da Lei nº 11.343/06, visto que o crime foi cometido nas proximidades de uma escola e de locais de trabalho coletivo, o que inegavelmente facilita a propagação do tráfico de drogas.

Por esse motivo, indiferente que as drogas não estivessem já embaladas para o consumo rápido, pois a aplicação da causa de aumento torna-se imprescindível a partir da simples prática da traficância em local que fique nas proximidades daqueles protegidos pelo referido dispositivo legal, sendo desnecessária a comprovação da mercancia com os frequentadores destes

[...]

Da leitura acima, extrai-se que o Tribunal a quo consignou que o crime de tráfico foi praticado nas proximidades de uma escola e de locais de trabalho coletivo, motivo pelo qual aplicou a de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

Como é cediço, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC n. 164.414/RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015).

Nessa linha, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PROCEDÊNCIA. CARÁTER OBJETIVO, INDEPENDENTEMENTE DA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito.

2. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando que o agente tenha consciência desta situação geográfica - como efetivamente tinha, no presente caso, ao que se colhe do acórdão (e-STJ, fl. 1.157). Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje especificamente vender a droga aos frequentadores da instituição (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.854.478/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/3/2021).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

4. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, é suficiente que o tráfico de drogas tenha sido praticado nas imediações dos locais especialmente protegidos pela norma, sendo desnecessário que a mercancia tenha como alvo os frequentadores destes estabelecimentos.

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades dos locais previstos no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, a pretensão de afastá-la demanda o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.

[...]

7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n.º 563.027/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 1°/6/2020).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA POR CONTA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.PERCENTUAL SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

VI - Por fim, "segundo posicionamento deste Tribunal Superior, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades" (HC n.º 529.996/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 25/11/2019). In casu, a Corte de origem atestou que o comércio espúrio ocorria nas imediações de um estabelecimento de ensino. Desse modo, a alteração do julgado, como requerido na impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.

Writ não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, diminuir a pena para o patamar de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, mais o pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n.º 515.516/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 15/5/2020).

Nesse contexto, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, não merecendo prosperar a pretensão de seu afastamento.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA