0344232-93.2025.3.00.0000

HC 1034059/SP (2025/0344232-0)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:IGOR SANTANA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de IGOR SANTANA DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fl. 2).

Na peça, a defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e do pagamento de 21 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, o que foi mantido pelo Tribunal de origem (fl. 3).

A defesa sustenta que houve majoração indevida da pena na terceira fase da dosimetria, com a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal.

Argumenta que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal permite ao juiz limitar-se a um só aumento, prevalecendo a causa que mais aumenta, e que a decisão da autoridade coatora carece de fundamentação concreta, contrariando o princípio da individualização da pena e o dever de fundamentação das decisões judiciais (fls. 4-5).

Questiona o regime inicial fechado imposto ao paciente, alegando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que a imposição de regime mais severo do que o cabível com base apenas na gravidade abstrata do delito viola os critérios previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal, bem como as Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

Destaca ainda que o paciente é primário, o que justificaria a fixação do regime semiaberto (fls. 5-6).

No mérito, requer o afastamento da aplicação do art. 157, § 2º, II, do Código Penal, na terceira fase da dosimetria, mantendo-se apenas o aumento previsto no art. 157, § 2º-A, I, do mesmo diploma e a fixação do regime prisional semiaberto (fl. 6).

O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

A respeito da dosimetria da pena, assim constou do acórdão (fls. 16-19):

A pena-base partiu do mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, as penas foram exasperadas em 1/3, resultando em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Na sequência, pelo emprego de arma de fogo, as reprimendas foram novamente aumentadas em 2/3, totalizando em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.

Importante salientar que o crime foi cometido após a edição da Lei nº 13.654/18, em vigor desde 24/04/2018, buscando repreender mais severamente o emprego de arma de fogo na prática dos crimes de roubo, tendo em vista sua alta potencialidade lesiva.

Pela aplicabilidade independente das frações previstas no § 2º e no novel § 2º-A do artigo 157 do Código Penal, já se manifestou esta c. Câmara julgadora:

[...]

Tampouco é vedada a cumulação entre as causas de aumento de pena, pois não existe óbice legal para tanto. O artigo 68 do Código Penal, estabelece que o Juiz pode (e não deve) aplicar o aumento só de uma delas, valendo observar que, em face das circunstâncias de cada caso concreto é que a providência se justifica, ou não.

[...]

Assim, correta a majoração das penas com a aplicação cumulativa das causas de aumento do §2º, inciso II E § 2º- A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal.

O regime inicial fechado foi bem imposto, diante do montante de pena aplicada e das circunstâncias fáticas em que o delito foi praticado, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal.

Como se observa, a pena foi aumentada em 1/3 e 2/3 pela cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo.

Sobre o tema, "[a] jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no REsp n. 2.148.736/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.).

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ).

Assim, no caso dos autos, não foram declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, de modo que ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o aumento de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido (grifei):

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.

2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.

3. HÁ manifesta ilegalidade na dosimetria da pena por não ser observada a Súmula n. 443 do STJ. Redefinida a pena para considerar, na terceira fase, apenas a maior causa de aumento aplicável, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 856.009/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCLUSÃO DO VETOR. CONCURSO DE MAJORANTES. APLICAÇÃO APENAS DA CAUSA DE AUMENTO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.

2. Ao valorar negativamente as consequências do crime, o Juízo sentenciante se limitou a afirmar que elas eram desfavoráveis.

Diante da ausência de fundamentação da sentença, agiu corretamente o Tribunal estadual ao excluir a referida circunstância judicial.

3. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar um único aumento, observada a causa mais gravosa, escolha mais benéfica ao réu entre as opções do art. 68, parágrafo único, do CP.

4. No caso, as sucessivas exasperações realizadas na sentença, diante do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, não vieram acompanhadas de fundamentos válidos, porquanto apenas baseadas no critério matemático - quantidade de duas majorantes. Portanto, correto o Colegiado estadual, ao optar pela aplicação apenas da causa de aumento mais gravosa - emprego de arma de fogo -, em atenção ao art. 68, parágrafo único, do CP.

5. O efeito devolutivo amplo da apelação não obriga a Corte revisora a agregar fundamentos para suprir a deficiência argumentativa da instância antecedente.

6. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.763.277/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.)

Além disso, o réu é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo indicação de fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. A propósito, esse entendimento foi fixado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no enunciado 440 da Súmula, a saber (grifei):

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Em idêntica direção, são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME

[...]

5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

[...]

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES