0344264-35.2024.3.00.0000

EDcl no AgRg no HC 944789/SP (2024/0344264-2)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASEMBARGANTE:RUBENS EDUARDO JORGE CALIXTOADVOGADO:MATHEUS DA SILVA SANCHES - SP389995EMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

EDcl no AgRg no HC 944789/SP (2024/0344264-2)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)EMBARGANTE:RUBENS EDUARDO JORGE CALIXTOADVOGADO:MATHEUS DA SILVA SANCHES - SP389995EMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DESPACHO

Intime-se a parte embargada para apresentar impugnação ao recurso interposto.

Após, voltem-me conclusos.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

HC 944789/SP (2024/0344264-2)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:MATHEUS DA SILVA SANCHESADVOGADOS:MATHEUS DA SILVA SANCHES - SP389995MURILO SIMM HAIDAMUS - SP434554IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RUBENS EDUARDO JORGE CALIXTOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que indeferiu pedido de revisão criminal do paciente (sem ementa).

Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado e ao final condenado, com trânsito em julgado (13/12/2022), na ação penal nº 0023216-77.2015.8.26.0482, à pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direito, pela prática do crime de supressão ou redução de tributo (art. 1º, inc. II e IV, da Lei nº 8.137/90), por conta dos fatos descritos no Auto de Infração de Imposto e Multa (AIIM) nº 4.047.580-3 (e-STJ fls. 51-61).

Ocorre que, durante o processo de conhecimento da ação penal acima mencionada, instaurou-se o inquérito policial nº 15001323-14.2019.8.26.0482, que tratava dos mesmos fatos, e, em 08 de novembro de 2022, o Ministério Público ofereceu um acordo de não persecução penal ao paciente para extinguir a punibilidade por tais fatos (i) confessasse formal e circunstancialmente; (ii) ressarcisse o valor de R$ 91.638.82, salvo impossibilidade, quando então deveria prestar um ano de serviços comunitários, durante 08 horas semanais, e (iii) prestasse serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 12 meses ou, alternativamente, adquirisse e entregasse 01 (um) Binóculos: Marca: DSOON Modelo: NV3182; 01 (uma) Escutas Ambientais portáteis micro escuta com câmera Real Time; 02 (dois) GPS, marca Tkstar, modelo TK915 e 02 (duas) escadas telescópicas, marca Bonrgo (e-STJ fls. 80-82).

O paciente concordou com a proposta de ANPP ofertada, mesmo sabendo que se tratava exatamente dos mesmos fatos pelos quais já havia sido condenado anteriormente (e-STJ fls. 83-84), que foi homologado pelo Magistrado de primeira instância (e-STJ fls. 85-86). Posteriormente, cumpridas efetivamente as condições impostas no acordo, o paciente teve julgada extinta a sua punibilidade (e-STJ fl. 87).

Por conta disso, o paciente ajuizou, então, a revisão criminal no Tribunal de Justiça de origem argumentando que impor-lhe o cumprimento da pena pela primeira condenação seria ilícito, configurando verdadeiro bis in idem, uma vez que já havia cumprido o ANPP e teve sua punibilidade extinta em relação a tais fatos.

O Tribunal de origem, no entanto, entendeu que:

[...]. Não é demais frisar que o peticionário, em momento algum, durante a tramitação do inquérito policial relacionado à distribuição nº 1501323-14.2019.8.26.0482 ou, ainda, por ocasião da oferta do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos respectivos autos, apontou a eiva que agora pretende ser reconhecida. Sequer impetrou habeas corpus - meio disponível para trancar investigações repetidas, conforme apontaram os doutrinadores acima citados - e, nem mesmo, suscitou-a em sede de recurso de apelação interposto nos autos do processo 0023216-77.2015.8.26.0482, em 10/07/2019 (fls. 1152/1165), pelo mesmo advogado constituído que participou da audiência de aceitação do acordo de não persecução penal proposto pelo Parquet, em 27/02/2023 (fls. 280/281), lembrando-se também que, na ocasião da interposição do mencionado recurso de apelação, o peticionário já figurava como investigado na distribuição nº 1501323-14.2019.8.26.0482 (fls. 02 e 05/06).

Logo, apesar de a questão da litispendência ser matéria de ordem pública, ou seja, analisada a qualquer tempo, fica evidente que o peticionário buscou se beneficiar da chamada nulidade de algibeira, o que contraria o princípio da boa-fé, que se espera ser observado por todos os atores processuais...

E, apenas ad argumentandum tantum, ainda que tivesse sido oferecida denúncia e, assim, instaurada a relação jurídica na distribuição nº 1501323-14.2019.8.26.0482, culminando com eventual prolação de sentença condenatória, o entendimento consolidado do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que deveria ser anulada somente a condenação que transitou em julgado posteriormente (no caso, a da distribuição nº 1501323-14.2019.8.26.0482, conforme fl. 325), merecendo prevalecer a condenação que transitou em julgado por primeiro (processo nº 0023216-77.2015.8.26.0482, conforme fl. 1281) [...] (e-STJ fls. 24-26).

A defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, pois está na iminência de ser submetido ao cumprimento de pena por fatos a respeito dos quais já teve extinta sua punibilidade quando do cumprimento de acordo de não persecução penal anterior.

Ao final, requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a extinção da punibilidade do paciente nos autos da execução penal nº 002581- 94.2023.8.26.0482.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

A controvérsia ora posta em julgamento diz respeito a se o fato de um indivíduo firmar um acordo de não persecução penal por fatos a respeito dos quais já foi anteriormente condenado, cumpri-lo e ter sua pena extinta faz com que o cumprimento posterior da pena pela qual tinha sido condenado configure bis in idem e, portanto, um constrangimento ilegal a sua liberdade.

Não há dúvida de que quando um indivíduo é acusado e condenado pela prática de um crime e, posteriormente, é acusado novamente por esse mesmo fato, se está diante de uma litispendência, que obrigaria à extinção do segundo processo e, quando é condenado também no segundo processo e sofre a imposição da pena, se está diante de indevida dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem), o que conduziria à declaração de extinção da punibilidade.

No caso em questão, não há dúvida que ambos os procedimentos tratam dos mesmos fatos. Porém, a situação não se amolda a nenhuma dessas hipóteses acima mencionadas.

Conforme bem destacado pelo Tribunal de origem não há litispendência, pois o segundo inquérito sequer se tornou uma ação penal, pois houve acordo de não persecução penal. Ou seja, não houve concomitância de processos judiciais com mesmas partes, causas de pedir e pedido.

Não há que se falar, ainda, em bis in idem entre o cumprimento da pena pela primeira condenação e o cumprimento do acordo de não persecução penal e isso por duas razões.

Em primeiro lugar, as condições do ANPP não são consideradas como penas pelo simples fato de que são acordadas, ou seja, não se trata da imposição de um mal pelo Estado contra a vontade do indivíduo, mas sim do aceite de condições de um acordo.

Portanto, se as condições do ANPP não são penas, o seu cumprimento junto com o cumprimento da pena previamente imposta não significa que houve a imposição de dupla punição pelo mesmo fato. Na realidade, ao cumprir o acordo, o paciente não foi punido.

Essa primeira razão, aliás, é completamente coerente com o instituto do ANPP, no qual se evita a realização da persecução penal e a imposição de uma condenação pelo Estado, com a consequente aplicação de pena.

Em segundo lugar, admitir que o ANPP firmado deveria extinguir a punibilidade e impedir a execução de uma pena que havia sido anteriormente imposta pelos mesmos fatos seria permitir que o paciente se beneficiasse da própria torpeza, algo inadmissível enquanto princípio basilar de justiça e positivada no direito brasileiro, dentre outros, no art. 565 do CPP, que diz: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

Isto porque, enquanto havia uma ação penal, autuada sob o nº 0023216-77.2015.8.26.0482, em andamento a respeito desses fatos, o paciente foi intimado para verificar se aceitava um acordo de não persecução penal em relação a outro procedimento, autuado sob o nº 15001323-14.2019.8.26.0482, a respeito desses mesmos fatos.

Neste momento, a única parte da negociação do acordo que tinha a informação sobre a duplicidade de procedimentos sobre os mesmos fatos era o paciente e ele deveria ter se manifestado nos autos do ANPP dando essa informação. No entanto, quedou-se silente até que o acordo fosse firmado, homologado e cumprido para, declarada extinta a punibilidade, alegar a existência de bis in idem. Vale dizer, foi quem efetivamente deu causa a essa suposta situação de extinção da punibilidade de uma pena pelo acordo firmado em outro procedimento.

Diversamente do que argumenta a defesa em sua impetração, existiriam benefícios ao paciente com essa "troca", pois substituiria uma pena restritiva de direitos mais grave por condições menos graves do acordo e, ademais, conseguiria a primariedade novamente.

Ressalte-se ainda que a validade do acordo em questão ainda pode ser questionada, pois, nos termos do art. 147 do Código Civil: "Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado" e o art. 171 afirma que são anuláveis os negócios jurídicos por vício resultante de dolo.

Assim, o silêncio do paciente a respeito da existência de ação penal em curso a respeito dos fatos objeto do acordo que estava sendo proposto a ele não só se mostrou atitude torpe, como também é classificado como vício do negócio jurídico (dolo), que permite que a outra parte o anule, caso queira.

Portanto, o fato de um indivíduo firmar acordo de não persecução penal por fatos a respeito dos quais já estava sendo processado e foi condenado, cumpri-lo e ter sua pena extinta não faz com que o cumprimento posterior da pena pela qual tinha sido condenado primeiro configure bis in idem e nem representa constrangimento ilegal. Ao contrário, admiti-lo seria permitir que o paciente se beneficiasse de sua própria torpeza.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intimem-se.