0344702-61.2024.3.00.0000

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No presente mandamus, a defesa aduz, em um primeiro momento, que, "Da análise dos depoimentos constantes dos autos não é possível extrair outra conclusão senão a de que o Paciente efetivamente não realizou a conduta que lhe é imputada – tráfico de drogas". No mais, afirma que não há prova idônea da estabilidade e permanência da associação para o tráfico. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado com seus consectários legais.

Pugna, assim, pela absolvição do paciente.

O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 458-460, pelo não conhecimento do writ, nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.

É o relatório. Decido.

Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.

Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a absolvição do paciente, por considerar não ter ficado comprovados os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Contudo, a Corte local assentou que "o decreto condenatório encontra-se subsidiado pelo robusto conjunto probatório, produzido durante a instrução criminal" (e-STJ fl. 64).

Destacou-se, no mais, que (e-STJ fls. 65 e 69):

Observa-se que, a materialidade e autoria delitivas resultaram incontestes, notadamente pelo Registro de Ocorrência de fls. 09/12 e seu aditamento de fls. 13/16, pelo Laudo de Exame Prévio de Entorpecentes de fls. 17/18, pelo Auto de Apreensão de fls. 19/20, pelos Termos de Declarações de fls. 21/22 e 29/30, Laudo de Exame Definitivo de Material Entorpecente/Psicotrópico de fls. 24/26, pelo Laudo de Exame Retificador de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos de fls. 32/34, pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls. 46/47, Laudo de exame em arma de fogo e munições de fls. 148/154, além da contundente prova oral produzida em juízo.

[...].

À toda evidência, vislumbra-se da sentença vergastada, que o Juiz primevo realizou exauriente análise do acervo probatório reunido, espancando de forma eficiente, as argumentações defensivas, quanto ao crime de tráfico de drogas, encontrando-se a tese absolutória isolada do firme arcabouço probante, amealhado durante a instrução criminal.

Com efeito, a prova colhida nos autos, não deixa dúvidas acerca da dinâmica delitiva, ressurgindo perfectibilizado um cenário fático, ante a presença de elementos bastantes sólidos, considerando que os réus Cristiano e Marcos possuíam certa quantidade e diversidade de material entorpecente, a evidenciar a inequívoca destinação mercantil desta, subsumindo suas condutas, inequivocamente, ao tipo penal inserto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Como visto, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. REDUTOR.

INVIABILIDADE. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Uma vez que as instâncias ordinárias concluíram haver elementos concretos e coesos o bastante para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), mostra-se inviável a absolvição do agravante, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

2. Para entender-se pela absolvição do paciente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.

3. A instância de origem entendeu pela imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da existência de mau antecedente e da quantidade e natureza das drogas apreendidas, a evidenciar que atuou, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

4. Não há como ser reconhecida a minorante em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados possuidores de maus antecedentes, tal como no caso, em que o acusado possui uma condenação definitiva anterior pela prática do crime de tráfico de drogas.

5. Tendo em vista o mau antecedente e a quantidade da pena definitivamente imposta ao réu (superior a 4 anos de reclusão), mostra-se devida a fixação do regime inicial fechado.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 917.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.)

Lado outro, quanto ao crime de associação para o tráfico, é necessário um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.

Assim, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018).

Além disso, esta Corte também tem entendido que o mero flagrante de duas ou mais pessoas praticando o tráfico de drogas em localidade associada a área conhecida como de atuação de determinada facção criminosa, por si só, não autoriza concluir que o flagrado possua vínculo estável e permanente com a facção criminosa ou com terceiros.

Na hipótese dos autos, a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi mantida nos seguintes termos (e-STJ fls. 74-75):

Neste quadro, pode-se constatar, com a certeza exigível na esfera penal, que os genéricos e abstratos argumentos defensivos, expostos em sede de razões recursais, não encontram eco no robusto caderno de provas alocado aos autos, sendo apropriado destacar, a já relatada quantidade, diversidade e modo de acondicionamento do material entorpecente apreendido, bem como a apreensão de dois rádios comunicadores, artefatos amplamente utilizado na comunicação entre integrantes deste tipo de grupo criminoso, e também, um revólver calibre .38,empregada como meio de intimidação difusa, tudo a evidenciar o envolvimento prévio e estável dos réus nomeados com outras pessoas ligadas à traficância das drogas arrecadadas.

Pela leitura atenta do excerto acima transcrito, constata-se que se presumiu a prática do crime de associação para o tráfico com base na forma de acondicionamento da droga, na apreensão de rádios comunicadores e de um revólver, sem se indicar prova concreta da efetiva estabilidade e permanência existente entre os condenados. Dessa forma, não se identificando a comprovação dos elementos típicos da associação para o tráfico, que não pode se confundir com um mero concursos de agentes, mister se faz a absolvição do paciente quanto ao crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência do lugar onde a prisão em flagrante ocorreu, conhecido por ser dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, bem como em virtude do rádio comunicador e da quantidade de entorpecentes apreendidos, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 909.090/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante.

3. Portanto, na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 542.648/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

Diante da absolvição pelo crime de associação para o tráfico e verificando-se que o paciente é primário e sem antecedentes, além de ausentes circunstâncias concretas a demonstrar que ele efetivamente integra organização criminosa ou vinha se dedicando com habitualidade à traficância, resulta imperativa a aplicação do redutor.

Por outro lado, ainda que não comprovado o caráter estável e permanente do vínculo entre o paciente e a organização criminosa, o fato de ele estar comercializando entorpecentes em local por ela dominado revela que ele estava, de forma consciente, a seu serviço, circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo de 1/6.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DESCONEXAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA UTILIZAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

[...]

10. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o conhecimento do acusado de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como na hipótese dos autos, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo, isto é, de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

11. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda definitiva, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AR Esp n. 2.497.505/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, D Je de 26/2/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. QUANTIDADE DE DROGAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]

3. Embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.

4. No caso, não se observa a apontada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a Corte Regional decidiu a controvérsia de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, aplicando o referido redutor em 1/6, tendo destacado as circunstâncias do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de entorpecente (9 kg e 212 gramas de cocaína) e o modus operandi empregado, indicativos de que a ré tinha conhecimento de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 2.093.067/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. PATAMAR MÍNIMO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada foi clara ao demonstrar que as instâncias ordinárias consideraram, com base nas provas amealhadas aos autos, haver indicativos suficientes de que o réu tinha ciência de que estava a serviço de organização criminosa voltada ao comércio ilegal de drogas, o que ensejou a aplicação da minorante na fração de 1/6.

[...]

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 1.505.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, D Je de 23/9/2019.)

Passo, então, ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase da dosimetria, pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em virtude da valoração negativa da natureza e da quantidade da droga. Na segunda fase, a pena retornou ao mínimo legal, em virtude da menoridade do paciente. Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento pelo uso de arma, mantém-se a elevação da pena em 1/6, resultando uma pena de 5 anos e 10 meses. Por fim, reconhecido o tráfico privilegiado, reduz-se a pena em 1/6, totalizando 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. Mantenho o regime fechado, haja vista a valoração negativa da natureza e da quantidade da droga. Ademais, diante do quantum fixado, não há se falar em substituição da pena.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

III - Consoante orientação exarada no bojo do EREsp n. 1.916.596, para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

IV - In casu, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, a quantidade, a natureza deletéria e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas - 01 (um) invólucro plástico, formado por fitas adesivas, contendo uma porção de cocaína, em sua formulação vulgarmente apelidada de "crack", com massa líquida aproximada de 610,0g ( seiscentos e dez gramas) e 30 (trinta) invólucros de plástico, fechados por nós, contendo cocaína, em sua formulação vulgarmente apelidada de "crack" -, aliada ao envolvimento do paciente em atos infracionais, pela prática de infração equiparada ao tráfico de drogas, sendo-lhe imposta medida socioeducativa de liberdade assistida e internação (proc. n. 1510318-75.2020, proc. n. 1500081-86.2021 e proc. n. 1500715-82.2021 da Vara da Infância de Juventude local), presente, ainda, a contemporaneidade dos referidos atos infracionais, tudo a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

V - No que tange ao regime prisional, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias concretas do delito (quantidade e natureza do entorpecente, qual seja, 616g de crack), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 814.489/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Pelo exposto, não conheço do mandamus. Porém concedo a ordem de ofício, para absolver o paciente pelo crime de associação para o tráfico, reconhecendo o tráfico privilegiado, redimensionando a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado. Com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos da absolvição ao corréu Deuzimar da Silva Souza.

Publique-se.