HC 1034167/MG (2025/0344989-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:TATIANA DA SILVEIRA REISADVOGADOS:TATIANA DA SILVEIRA REIS - MG077713ANDERSON GUIMARAES FILHO - MG214171FERNANDA CRISTINE QUINTILIANO JORGE - MG231328LUCAS SALES GOMES - MG238218IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE SOUZACORRÉU:ANA HELENA FERREIRA GONCALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Revisão Criminal n. 1.0000.25.153071-3/000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Transitada em julgado a condenação, o Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal apresentada pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 28):
"REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ERRO JUDICIAL OU INJUSTIÇA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPROPRIEDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 66 DO TJMG. PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE.
1. A revisão criminal é cabível nos casos de sentença contrária ao texto da lei penal ou à evidência dos autos; sentença fundada em prova falsa; ou surgimento, após a sentença, de novas provas de inocência ou de circunstância que enseje redução da pena.
2. A excepcional via da ação de revisão criminal não se presta para o reexame de provas e teses que foram objeto de exame ao longo de toda a persecução penal, sobretudo quando ausente qualquer elemento novo de convicção, tampouco evidencia de erro técnico ou injustiça da condenação. Inteligência do enunciado n.º 66 deste eg. Tribunal de Justiça.
3. Havendo fundamento concreto para demonstrar o alto grau de envolvimento do peticionário com a mercancia ilícita e, por conseguinte, afastar a aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, inexiste razão para cindir a coisa julgada."
No presente writ, a defesa sustenta ser cabível a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o paciente, réu primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
Aduz que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com o abrandamento do regime inicial de pena.
Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 45/46.
Parecer ministerial de fls. 51/57, pelo não conhecimento da impetração.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:
"[...]
A condenação do agente, pelo crime de tráfico de drogas, fora objeto de extenso exame por duas instâncias processuais, de forma que o édito condenatório havido se fundamentou em elementos concretos e aptos a sustenta-lo, sem qualquer reparo a se proceder.
Quanto ao afastamento do privilégio disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o v. acórdão fundamentou tal medida com base no patente envolvimento do acusado com a mercancia ilícita, senão vejamos:
(...) No tocante ao pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, aos acusados, entendo que também não comporta deferimento. A aludida benesse tem como escopo beneficiar a figura do "traficante principiante", ou seja, aquele que estaria comercializando entorpecentes de maneira eventual, não tendo a atividade ilícita como usual em sua vida. Entretanto, conforme se vê dos autos, apesar de os réus serem primários e contarem com bons antecedentes (fl. 377/380) as provas indicam que tinham, no tráfico de drogas, atividade habitual, mormente em vista da grande quantidade de drogas apreendida na residência - 421,5g (quatrocentos e vinte e um gramas e cinquenta centigramas) de maconha e 819,8g (oitocentos e dezenove gramas e oitenta centigramas) de cocaína -, situação incompatível com a figura do "traficante esporádico". Neste cenário, indicando as provas que os réus se dedicavam à traficância, realmente se mostra impossível a incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei de Tóxicos. (...)
Verifica-se, portanto, que houve o devido cotejamento dos elementos de prova colacionados ao longo de toda a persecução penal, tento tanto o Juiz sentenciante, quanto a Turma Julgadora, entendido, de maneira fundamentada, que os elementos probatórios coligidos evidenciavam que Fabrício não se tratava de indivíduo neófito em tal atividade, não fazendo, portanto, jus à benesse reservada ao traficante eventual.
Nesse contexto, não procede a argumentação de que o privilégio fora negado ao peticionário através de fundamentação genérica, pois, conforme exposto, além de elementos subjetivos, houve o apontamento específico acerca da quantidade e natureza das drogas apreendidas, a legitimar, no caso dos autos, a conclusão acerca do elevado grau de dedicação à atividade delitiva. Em suma, inexistindo qualquer erro judiciário ou teratologia na reprimenda aplicada, deve esta ser preservada, sobretudo em prestígio à coisa julgada.
Conforme já exposto, apenas aquela decisão arbitrária ou teratológica, que represente elevada injustiça ao réu, legitima a este Tribunal intervir para rescindir o trânsito em julgado de uma condenação. Eventuais interpretações legais dissonantes da jurisprudência não se mostram suficientes para tanto.
Em outras palavras, a pretensão de reexame de pena imposta, com base em entendimentos e posicionamentos supervenientes, cujos parâmetros não estão positivados em lei, não implicam em reexame em sede de revisão criminal, a qual, como é cediço, não se confunde com uma segunda apelação criminal." (fls. 31/34)
Da atenta leitura das razões recursais, entendo por bem acatar o pedido da defesa.
A propósito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.
Contudo, há possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
De fato, no caso, não há fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUSTÂNCIAS DO DELITO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.
2. Nos autos em exame, o Tribunal considerou como desfavorável as circunstâncias do delito, tendo em vista a utilização de aplicativos de mensagens para divulgação do comércio ilícito o que, de fato, revela maior reprovabilidade da conduta e destoa do comércio de entorpecentes comumente praticado, sobretudo diante de seu potencial de difusão.
3. No que tange ao quantum de redução de pena pela minorante do tráfico, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.4. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, notadamente em razão da apreensão de mais de 8 kg de maconha.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.720.764/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)
Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.
Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no édito condenatório, qual seja 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.
Na segunda etapa, ausentes atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, de modo que a sanção definitiva fica concretizada em 2 anos e 1 mês de reclusão, e 208 dias-multa.
O regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do CP).
Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e espécie das drogas apreendidas, bem como a valoração de circunstância judicial negativa. Sobre o tema, o seguinte julgado:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente, o menor apreendido e a facção criminosa local. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição do paciente é medida que se impõe.
4. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
5. Caso em que o réu foi absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico, não sendo a quantidade dos entorpecentes apreendida suficiente para inferir, por si só, a sua dedicação ao tráfico de entorpecentes. Aplicação da causa de diminuição no patamar máximo.
6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP).
7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantia e da espécie das substâncias apreendidas (art. 44, III, do CP).
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto.
(HC n. 516.811/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para reduzir as penas do paciente FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE SOUZA ao patamar de 2 anos e 1 mês de reclusão, e 208 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
