0345154-03.2026.3.00.0000

Advogados / Representantes(3)

• MATHEUS PARANHOS MENNA DE OLIVEIRA
  OAB/SC 52862
• OSVALDO JOSE DUNCKE
  OAB/SC 34143
• MAIKELLY ALESSANDRA LACERDA
  OAB/SC 70881

Institucional

• Como funciona
• Transparência

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os pedidos de reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de redimensionamento da pena e de alteração do regime prisional não comportam conhecimento na via estreita do habeas corpus, por não versarem diretamente sobre ilegalidade concreta à liberdade de locomoção, além de serem matérias passíveis de impugnação por recurso próprio, inexistindo flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício, além do que o pronunciamento judicial foi devidamente fundamentado nos pontos assim agitados.

4. Inexistindo alteração do quadro fático que ensejou a custódia cautelar e tendo a instrução criminal confirmado a materialidade e a autoria delitivas, revela-se legítima a manutenção da segregação decretada durante o processo, no caso, baseada a garantia da ordem pública, diante da apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e habitualidade delitiva.

5. Ademais, não há incompatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime inicial semiaberto, desde que observada a execução da custódia em estabelecimento adequado ao regime imposto na sentença, providência expressamente determinada pelo juízo de origem.

IV. DISPOSITIVO

6. Habeas corpus conhecido em parte e ordem denegada.”

No presente writ, a defesa sustenta a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau máximo, porquanto presentes a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa.

Aponta a necessidade de adequação do regime prisional, afirmando que o reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a redução da pena a patamar que autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal - CP.

Assevera a incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto, por implicar situação mais gravosa do que aquela estabelecida no título condenatório e desnaturar a natureza cautelar da segregação.

Argumenta o cabimento do controle, em sede de habeas corpus, de ilegalidade manifesta na dosimetria e no regime prisional, quando prescindível exame aprofundado do conjunto probatório, com incidência da minorante do tráfico privilegiado e correção do regime.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com readequação da pena e fixação do regime inicial aberto, bem como assegurar o direito de recorrer em liberdade.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Da atenta leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no presente caso, pois seria tema que deveria ser discutido por meio de recurso próprio, qual seja, a apelação criminal.

Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento do feito quanto ao ponto, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.

III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.

IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.

V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.

2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).

3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)

Passo à análise da alegação de incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime fixado na sentença.

Quanto ao ponto, consta dos autos que o paciente foi condenado às pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade.

É certo que a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que a "fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), esclarecendo que "a tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes" (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

Nessa linha de entendimento, o Pretório Excelso ponderou, ainda, que, não obstante haja incompatibilidade da prisão preventiva com o modo prisional semiaberto, em casos de situações excepcionalíssimas, há de se realizar a compatibilização da segregação com o regime fixado na sentença condenatória, desde que devidamente justificado o acautelamento provisório. Assim, admitiu-se que "tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero" (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

Diante desse contexto, buscando a unificação jurisprudencial, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 13/6/2023, acolheu, no julgamento do AgRg no RHC 180.151/MG, o posicionamento da Corte Suprema, passando, então, a aderir ao entendimento de que a fixação do modo prisional semiaberto inviabiliza a negativa do direito do recurso em liberdade, salvo quando constatada circunstância excepcional que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva, ocasião em que deverá ser realizada a compatibilização da segregação com o regime intermediário.

Eis a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO E PRISÃO PREVENTIVA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO PROVIDO.

1. Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.

2. Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

3. Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

4. Com finalidade de harmonização da jurisprudência nacional e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, compete a este Tribunal acolher o entendimento da Suprema Corte Constitucional, adequando-se às disposições contidas nos referidos julgados.

5. Na hipótese, não se verifica excepcionalidade que justifique a manutenção da prisão. O agravante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo que apenas uma circunstância foi sopesada de forma desfavorável. Ademais, ele é primário, ostentando um único antecedente criminal, registro este que, embora referente ao mesmo delito, é relativamente distante - 15/10/2019 -, e sem condenação.

6. De outro lado, a quantidade de drogas apreendida, conquanto não seja irrisória, não é expressiva, tampouco de natureza especialmente reprovável. Além disso, ele confessou a prática do delito, contribuindo com a instrução criminal.

7. Portanto, em acolhimento ao entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, e não se verificando excepcionalidade que autorize a manutenção da custódia, deve a prisão ser revogada.

8. Agravo regimental provido.

(AgRg no RHC n. 180.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023).

Na hipótese, ao proferir a sentença condenatória, o Juízo de primeiro grau indeferiu o recurso em liberdade sob o seguinte fundamento (fls. 80/81 - grifos nossos):

"Da manutenção da prisão preventiva: Nos termos do § 1º do art. 387 do Código de Processo Penal, "O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. "O réu foi preso em flagrante no dia 10/4/2026 em razão da prática do delito ora apurado, na oportunidade, na audiência de custódia, houve a conversão da prisão em preventiva consoante fundamentação a qual me reporto (processo 5001775- 68.2026.8.24.0564/SC, evento 12, TERMOAUD1):

No tocante ao perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, entendo que resta inequivocamente caracterizado, especialmente sob o prisma da garantia da ordem pública. A quantidade de droga apreendida revela traficância em larga escala, evidenciando grau elevado de reprovabilidade da conduta e risco concreto de reiteração delitiva, circunstância que, por si só, ultrapassa a gravidade abstrata do delito.

A periculosidade do agente, nos termos do art. 312, §3º, do CPP, também se mostra presente, pois o modus operandi - manutenção de entorpecente em local oculto, aparelhamento para fracionamento e embalagem da droga - indica atuação estruturada no comércio ilícito, além do fato de o conduzido possuir antecedentes e processos criminais anteriores, inclusive relacionados à Lei de Drogas (evento 5, CERTANTCRIM1).

No que concerne ao art. 313 do Código de Processo Penal, verifica-se o preenchimento da hipótese do inciso I, uma vez que o delito de tráfico de drogas possui pena máxima superior a 4 anos, sendo suficiente, por si só, a autorizar a decretação da prisão preventiva.

Cumpre examinar, ainda, as circunstâncias previstas no art. 310, §5º, do CPP, introduzido pela Lei n. 15.272/2025, dentre as quais destaco: (i) prática reiterada de infrações penais, evidenciada pelos antecedentes; (ii) expressiva gravidade concreta da conduta, em razão da quantidade de droga apreendida; e (iii) fundado receio de reiteração criminosa, caso o agente permaneça solto.

Analisando a adequação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, concluo que nenhuma delas se mostra suficiente, adequada ou proporcional para acautelar o meio social. A simples imposição de comparecimento periódico, proibição de ausentar-se da comarca ou monitoramento eletrônico não se revela apta a neutralizar o risco concreto inerente à traficância estruturada, sobretudo diante da magnitude do entorpecente apreendido.

Nesse sentido, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“A apreensão de expressiva quantidade de droga evidencia a gravidade concreta da conduta e justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública.” (STJ, HC 598.051/SC, Sexta Turma).

Dessarte, à luz dos arts. 282, §6º, 312 e 313 do Código de Processo Penal, não havendo medida menos gravosa capaz de atender às finalidades cautelares do processo penal, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva revela-se medida necessária e proporcional.

A decretação de prisão cautelar na sentença, diferentemente da que ocorre na fase investigatória ou durante a instrução processual, é baseada em juízo de certeza, que é formado após a análise cautelosa de todas as provas produzidas nos autos.

Considerando que os elementos informativos que apontavam para o cometimento do delito de tráfico foram confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório, os pressupostos para a decretação/manutenção da prisão preventiva ("prova da existência do crime e indício suficiente de autoria") ainda estão presentes. Nesse ponto, destaca-se que não existem apenas indícios, mas provas robustas acerca da materialidade e autoria delitiva.

Além disso, permanecem presentes os requisitos já destacados, notadamente a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e, agora, comprovação da habitualidade delitiva.

No caso, não houve alteração do contexto fático que modificasse a necessidade da prisão cautelar, pelo contrário, comprovou-se a prática delitiva.

[...]

Assim, mantenho a prisão preventiva dos acusados"

Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a prisão preventiva nos seguintes termos (fls. 45/48):

"No que tange ao direito de recorrer em liberdade, pela apregoada incompatibilidade da medida com o regime semiaberto arbitrado na sentença, razão não lhe assiste. O paciente, segundo se infere, fora sentenciado por tráfico de drogas. No ponto, a sentença considerou:

[...]

Como se vê, não se vislumbram quaisquer ilegalidades na sentença que preservou a ordem prisional, fundamentalmente porque não se mostra plausível a concessão de liberdade após a prolação de decisão condenatória tendo o paciente permanecido segregado durante toda a instrução processual, pois inexistiu modificação no estado de fato que originariamente autorizou o cárcere, com base em dados concretos, em especial pelo risco de reiteração delituosa.

[...]

Por fim, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, "não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime". (AgRg no HC 640.933/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 23/02/2021), o que foi determinado por Sua Excelência.

[...]

No mais, como asseverado, vê-se que o magistrado determinou o recolhimento do paciente em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto. À vista disso, depreende-se que não há constrangimento ilegal na manutenção da prisão cautelar."

Como se observa da leitura dos excertos supracitados, no caso dos autos, não se constata excepcionalidade que justifique a manutenção da custódia cautelar do paciente, sendo de relevo destacar que se trata de réu primário, não havendo nos autos notícias de reiteração delitiva ou de outra circunstância que evidencie a imprescindibilidade da medida, uma vez que foi fixado o regime semiaberto para cumprimento de pena. Desse modo, de rigor a revogação da prisão preventiva, nos termos do novo entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte de Justiça.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, com fundamento no art. 34, XX, c/c art. 203, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo a ordem de ofício para determinar que o paciente possa recorrer da sentença condenatória em liberdade, revogando-se a prisão preventiva.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK