0345232-31.2025.3.00.0000

HC 1034200/SP (2025/0345232-7)RELATOR:MINISTRO CARLOS PIRES BRANDÃOIMPETRANTE:THAUAN PEDROZO AMORIMADVOGADO:THAUAN PEDROZO AMORIM - SP396342IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DAVID DOS SANTOS SILVACORRÉU:WESLEY VITOR DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DAVID DOS SANTOS SILVA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos Embargos de Declaração n. 1602726-12.2017.8.26.0477/50000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, em 23/07/2024, como incurso no artigo 157, §2º, incisos I (antiga redação) e II, c/c artigo 29, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial semiaberto e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa (fls. 18/24).

Interposto recurso de Apelação pelas Defesas, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (fls. 25/37), nos termos da ementa (fl. 26):

Nulidade – Reconhecimento fotográfico na fase policial efetuado sem atendimento aos requisitos do art. 226 do CPP – Identificação segura em Juízo – Cerceamento de defesa inexistente.

O fato de o reconhecimento operado na fase indiciária não ter atendido a todas as formalidades do art. 226 do CPP não chega a comprometer a prova, se a irregularidade tiver sido sanada mediante identificação positiva efetuada em audiência judicial, na qual a existência de contraditório permite a dispensa das cautelas previstas em lei para a realização do ato na fase inquisitiva.

Roubo - Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo

A palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.

Pena - Crime praticado mediante violência ou grave ameaça Roubo majorado Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena Inaplicabilidade ante ausência de recurso da Acusação

Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de quaisquer das hipóteses relacionadas nos incisos do § 2º do art. 157, do CP, a opção pelo regime fechado mostra- se como sendo a mais adequada, uma vez tratar-se de delito que, além de denotar maior ousadia e periculosidade por parte do agente no exercício da violência ou da grave ameaça, causa considerável abalo no corpo social, de modo a apresentar-se na atualidade como grande fonte de inquietação. Ante a falta de recurso da Acusação, porém, mantém-se o regime inicial intermediário.

Irresignada, a Defesa opôs Embargos de Declaração, que não foram conhecidos pelo Tribunal de origem (fls. 08/13), nos termos da ementa (fl. 09):

Embargos de declaração – Interposição extemporânea – Não conhecimento Não devem ser conhecidos embargos declaratórios interpostos quando superado o prazo previsto no art. 619 do CPP.

Sustenta a Defesa que o pleito está prescrito, devendo ser declarada a extinção da punibilidade com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Relata que a denúncia foi recebida em 12/12/2018 e, em 23/07/2024, foi proferida a Sentença de primeira instância, tendo o paciente sido condenado às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial semiaberto e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Afirma que trânsito em julgado para o Ministério Público ocorreu em 30/07/2024 e o prazo prescricional é de 12 (doze) anos (inciso III, do art. 109 do CP) e, como à época do o paciente era menor de 21 (vinte e um) anos, devem os prazos ser reduzidos os prazos pela metade, nos termos previstos no artigo 115 do CP.

Defende que, como o acórdão do Tribunal de origem foi publicado em 30/05/2025, verifica-se que entre o recebimento da denuncia e a respectiva data ultrapassarão o período de 6 (seis) anos, mais precisamente 6 anos e 5 meses (fl. 05), entendendo que houve a prescrição retroativa com a extinção da punibilidade com fulcro no artigo 107, IV do Código Penal (fl. 05).

Alega que a Defesa interpôs o Recurso de Apelação, com pedido de sustentação oral, no entanto, quando do julgamento, em 22/05/2025, foi julgado o recurso sem que oportunizada a sustentação oral e o Tribunal de origem manteve a sentença de primeira instância.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a prescrição retroativa com a extinção da punibilidade e, alternativamente, requer seja declarada a nulidade do recurso de apelação, por cerceamento de defesa.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 60/62). As informações foram prestadas (fls. 71/105).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 108/113).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Consta do acórdão (fls. 10/11 - grifamos):

[...] Cumpre ressaltar, preliminarmente, que não houve a alegada prescrição da pretensão punitiva (matéria de ordem pública).

O embargante foi condenado como incurso no art. 157, §2º, I (antes da entrada em vigor da Lei n. 13.654/18) e II, do CP, às penas de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 13 dias-multa.

Sendo menor de 21 anos à época dos fatos (fls. 93), verifica-se que o prazo prescricional aplicável à hipótese dos autos é, portanto, de 06 anos, nos termos do art. 109, III, do art. 110, §1º, e do art. 115, todos do CP.

Tal lapso não transcorreu, todavia, quer entre a data do recebimento da denúncia (12 de dezembro de 2018 fls. 127/128) e da publicação da r. sentença condenatória (23 de julho de 2024 fls. 485), quer entre a última e o presente julgamento.

Descabe, portanto, cogitar-se da almejada decretação de extinção da punibilidade do embargante, diante da inocorrência da alegada prescrição da pretensão punitiva.

Feita tal ponderação, verifica-se que os presentes embargos não comportam conhecimento, uma vez ser manifesta a intempestividade.

O Ven. Acórdão foi disponibilizado no DJEN em 29 de maio de 2025, considerando-se a data de publicação, portanto, o dia 30 de maio de 2025 (primeiro dia útil subsequente), tendo o Advogado do embargante, Dr. Thauan Pedrozo Amorim (OAB n. 396342/SP), sido devidamente intimado do r. decisum, conforme se extrai da certidão de fls. 623.

Os embargos de declaração em tela foram protocolizados, contudo, apenas em 06 de junho de 2025 (conforme certidão de fls. 09), quando já estava escoado, portanto, o prazo de dois dias, prescrito no art. 619 do CPP para oposição do pretendido recurso.

Inviável, desta feita, o conhecimento dos embargos declaratórios, que são extemporâneos.

Ante o exposto, não se conhecem dos presentes embargos de declaração.

Constata-se que, nos autos da Ação Penal n. 1602726-12.2017.8.26.0477, da Segunda Vara Criminal da Comarca de Praia Grande/SP, o paciente foi condenado como incurso no artigo 157, § 2º, incisos I e II (antes da entrada em vigor da Lei n. 13.654/2018), c/c o artigo 29, ambos do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial semiaberto e pagamento de 13 (treze) dias-multa, permitido o recurso em liberdade.

Como se vê, consta nos autos que os fatos ocorreram em 26/8/2017, a denúncia foi recebida em 12/12/2018 (fl. 75) e a sentença condenatória foi proferida em 23/7/2024 (fl. 80), tendo sido publicado o acórdão em 30/5/2025 (fl. 98).

Em razão da pena imposta de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e da menoridade relativa do paciente à época dos fatos, constata-se que o prazo prescricional aplicável à hipótese é de 06 (seis) anos, consoante previsão do art. 109, III, do art. 110, §1º, e do art. 115, todos do Código Penal.

Assim, consoante o voto condutor do acórdão, não houve o transcurso do prazo prescricional quer entre a data do recebimento da denúncia (12 de dezembro de 2018 fls. 127/128) e da publicação da r. sentença condenatória (23 de julho de 2024 fls. 485), quer entre a última e o presente julgamento (fl. 10).

O acórdão foi disponibilizado em 29/05/2025, considerando-se a data de publicação, portanto, o dia 30 de maio de 2025 (primeiro dia útil subsequente), tendo o Advogado do embargante, Dr. Thauan Pedrozo Amorim (OAB n. 396342/SP), sido devidamente intimado do r. decisum, conforme se extrai da certidão de fls. 623 (fls. 10/11).

Ademais, a alegação de cerceamento de defesa não procede.

O Tribunal de origem prestou informações nos seguintes termos (fls. 71/73 - grifamos):

[...] O ora paciente foi condenado nos autos da Ação Penal nº 1602726-12.2017.8.26.0477, da Segunda Vara Criminal da Comarca de Praia Grande, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, por incurso no artigo 157, § 2º, incisos I e II (antes da entrada da Lei nº 13.654/18), c. c. o artigo 29, ambos do Código Penal, permitido o recurso em liberdade.

Contra a sentença insurgiu-se a Defesa, nos termos do artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal

O feito foi recebido nesta Casa aos 30 de julho de 2024 e, intimado, o patrono do paciente apresentou as razões recursais, em que expressou interesse para a realização de sustentação oral por meio de videoconferência, indicando endereço eletrônico para envio do respectivo link.

Aos 11 de setembro de 2024, conforme disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico (DJE), as partes foram intimadas para se manifestarem acerca de eventual oposição motivada ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1º da Resolução n° 549/2011, do Órgão Especial deste Tribunal, observando-se o teor do Comunicado nº 87/2024, não se verificando, compulsados os autos, a apresentação posterior de manifestação alguma.

Colhido o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, relatado e revisado o feito, foi ele remetido à Mesa em 31 de outubro de 2024.

O recurso foi incluído na sessão telepresencial de julgamento aprazada para o dia 22 de maio seguinte, conforme disponibilização no DJE de 06 de maio de 2025, na qual registrou-se que os pedidos de preferência ou sustentação oral deveriam ser feitos a partir da disponibilização da pauta no DJE, por requerimento a ser endereçado para o e-mail upjcrim-julgamento2@tjsp. jus.br ou preenchimento de formulário através do link disponibilizado na pagina inicial do TJSP, por meio de ferramenta de formulário digital microsoft forms, nos termos do Comunicado CSM Nº 38/2024, preferencialmente com 72 horas de antecedência ao início da sessão, observado o limite de 24 horas em relação ao horário previsto para o início da sessão de julgamento, nos termos do artigo 146 e incisos do Regimento Interno deste Tribunal, contendo as informações básicas do processo e o e-mail do advogado pelo qual receberia o link de acesso à sessão telepresencial, em cujo lobby deveria aguardar até o momento de realizar sua sustentação.

Na data aprazada, a Nona Câmara de Direito Criminal, por unanimidade, negou provimento ao recurso.

O Defensor de David opôs embargos de declaração sustentando, inclusive, que deveria ter sido reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Em julgamento virtual findo aos 29 de agosto transato, por votação unânime, foi afastada a alegada ocorrência da prescrição e não foram conhecidos os embargos, ocorrendo o trânsito em julgado.

[...]

Como visto, apesar de, em razões de Apelação ter a Defesa do paciente manifestado o interesse em realizar sustentação oral, o Defensor não cumpriu as instruções para participação da sessão telepresencial.

Ante tal panorama, não se constata imposição de óbice à realização da sustentação oral, mas, restou caracterizada falha da própria parte.

Registre-se que:

[...] Consoante a jurisprudência desta Corte, "a parte não pode exigir o reconhecimento de nulidade processual a que tenha dado causa (art. 565 do Código de Processo Penal - CPP)" (AgRg no AREsp n. 2.339.982/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024 - grifamos).

Ademais, houve a preclusão da matéria, visto que não foi impugnado o julgamento do tema durante a sessão de julgamento (art. 571, VIII, do CPP) ou suscitada eventual omissão do Tribunal de origem em sede de Embargos de Declaração, ainda que opostos intempestivamente.

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS INTERCEPTAÇÕES AOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECLUSÃO. NULIDADE ARGUIDA APENAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, mesmo as nulidades absolutas estão sujeitas ao instituto da preclusão. A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão (RHC n. 43.130/MT, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/6/2016).

2. A jurisprudência desta Corte entende que, mesmo em se tratando de nulidade absoluta, a parte deve alegar no primeiro momento em que falar nos autos, pois "O Poder Judiciário não pode compactuar com a chamada nulidade guardada, em que falha processual sirva como uma 'carta na manga', para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse" (AgInt no AgInt no AREsp n. 889.222/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., DJe 20/10/2016).

3. No caso concreto, o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa alegou cerceamento de defesa devido à ausência de juntada das interceptações telefônicas deferidas em processo distinto, mas as interceptações não foram sonegadas pela acusação, sendo mencionadas desde a denúncia em tópico destacado.

4. Com a inscrição do impetrante na OAB/PR em 5/6/2012, poderia ele haver alegado o cerceamento de defesa desde muito antes da prolação da sentença, que ocorreu apenas em 5/10/2015, mas não o fez. A questão somente foi objeto de alegação depois do trânsito em julgado da decisão condenatória. Assim, a nulidade alegada estaria preclusa, já que arguida somente depois de transitada em julgado a decisão condenatória.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 985.607/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025 - grifamos)

Nestes termos, não se constata cerceamento de defesa.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO