0345530-57.2024.3.00.0000

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3. Revisão criminal julgada improcedente."

No presente writ, a defesa se insurge contra a pena-base fixada pelas instâncias de origem, salientando a inidoneidade da negativação do vetor relativo às circunstâncias do delito, tendo em vista que o concurso de pessoas não seria motivação hábil a justificar o aumento da reprimenda.

Defende que não foi apresentada fundamentação idônea para a fixação do regime fechado como inicial para cumprimento da pena. Invoca os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal - STF.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja redimensionada a reprimenda do paciente e fixado regime inicial menos gravoso.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 155/157) e o Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 162/165).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o redimensionamento da pena-base e a modificação do regime inicial.

Ao julgar a revisão criminal, o Tribunal de origem manteve a pena fixada em primeiro grau, de acordo com os seguintes fundamentos:

"Acerca do caso concreto, sabe-se que o delito previsto no art. 157 do Código Penal, prevê a pena abstrata de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão. O magistrado de 1º grau, em primeira fase, fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo valorado negativamente o vetor “circunstâncias do crime”. Para melhor elucidação, convém proceder com a transcrição da sentença, especificamente, no que concerne à cominação da sanção imposta em razão da incidência da circunstância judicial aqui discutida. Vejamos:

“A culpabilidade ressoa grave, tendo em vista o pleno conhecimento de reprovabilidade do fato. Não há registro de mau antecedentes, sendo primário o réu. Não há nada nos autos a desabonar a sua personalidade e conduta social. O motivo é o de rotina para o tipo, eis que praticado apenas com o fim de obter vantagem financeira fácil em detrimento da liberdade individual e patrimônio alheios. As circunstâncias revelam maios desvalor da conduta, eis que se uniu a outro indivíduo para aumentar as chances de sucesso do crime. As consequências do crime não fora graves. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o evento criminoso. Tendo em vista a análise das circunstâncias judiciais, considerando que foram desfavoráveis as circunstâncias do crime, aplico a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato. Presente a atenuante da menoridade relativa, minoro a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa. JÁ tendo considerado o concurso de agentes como circunstância judicial desfavorável, e diante da causa de aumento do emprego de arma de fogo, majoro a pena em 2/3 (dois terços), elevando-a, então, para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. (...)”

Da análise da sentença de 1º grau (id. 26205105) percebe-se que o juiz monocrático, ao reputar “as circunstâncias do crime” como desfavorável, utilizou-se de elemento concreto extraído dos autos, qual seja, o fato dos delitos terem sido cometidos com participação de outras pessoas. Celso Delmanto, ao lecionar sobre o tema em seu livro Código Penal Comentado, sustenta que as circunstâncias do crime são aquelas “que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Logo, conclui-se que, é possível a valoração das circunstâncias do crime pelo fato do delito ter sido praticado em concurso de pessoas, ainda mais, levando-se em conta que tal fator não foi utilizado em outras fases da dosimetria da pena." (fls. 140/141)

Sobre a pena aplicada ao paciente, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

No caso dos autos, ao exasperar a pena-base utilizando como fundamento a incidência de uma das majorantes do crime de roubo, ou seja, o concurso de pessoas, as instâncias de origem alinharam-se à jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no sentido de que é " plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016)" (AgRg no REsp 1770649/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 205/2019).

Ainda no mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA A RESPEITO DO TEMA. QUALIFICADORA. DESLOCAMENTO PARA A PRIMEIRA FASE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito de roubo duplamente majorado.

2. Rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição do recorrente, por ausência de prova de autoria, como requer a defesa, importaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego (AgRg no HC n. 856.894/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023).

4. É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes. A interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e o escopo da individualização da pena permitem tal solução, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada.

5. O aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. No caso, o agravante é multirreincidente, assim, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a multirreincidência constitui justificativa idônea para acréscimo superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena (AgRg no HC n. 561.431/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020).

6. Mostrou-se, portanto, o acórdão recorrido em concordância com a jurisprudência do STJ. Daí, a pretensão defensiva não há de prosperar, uma vez que incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.786.879/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INDEFERIMENTO DE PROVA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. CONCURSO DE MAJORANTES. DESLOCAMENTO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo.

2. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas, independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição.

3. No caso, não há como se concluir que a condenação do réu haja sido baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento, mas nas demais provas dos autos – depoimentos da vítima e de duas testemunhas que assistiram às imagens das câmeras de vigilância e relato da testemunha Greice, que já o conhecia por ele haver trabalhado como segurança na farmácia roubada e por identificá-lo como autor do crime em outra unidade da mesma rede, em que agiu com idêntico método –, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal: "o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015).

5. O Tribunal de origem, com fundamentação suficiente, ratificou o entendimento do Juízo de primeira instância, que indeferiu o pedido de juntada das imagens da câmera de segurança, por entender que transcorreram quase quatro anos desde a data dos fatos, o que permitiu concluir que as supostas imagens não mais estivessem arquivadas na delegacia.

6. Diante do concurso de majorantes, uma delas – concurso de agentes – foi usada para elevar a pena-base, e a outra – emprego de arma de fogo – foi considerada como causa de aumento na terceira fase da dosimetria, procedimento que não viola o art. 68 do CP. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.553.424/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 18/9/2024.)

Por fim, considerando a análise desfavorável de uma circunstância judicial e da fixação da pena em 8 anos de reclusão, o Magistrado sentenciante fixou o regime inicial fechado (fl. 49), o que foi mantido pelo Tribunal estadual (fl. 143).

Assim, em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal e da reprimenda corporal ter sido estabelecida no patamar de 8 anos de reclusão, mostra-se correta a fixação do regime mais gravoso, no caso o fechado, em conformidade com o disposto nos arts. 33, §§2º, "b", e 3º, do CP.

A propósito, confiram-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida Lei.

2. Conforme destacado na decisão agravada, respeitando as diretrizes balizadas no normativo em referência, a pena-base foi exasperada em 3/5 em virtude da apreensão de 48 porções compactadas de maconha, totalizando 37,050kg (trinta e sete quilos e cinquenta gramas); 14 porções de maconha no total de 500g (quinhentos gramas); 2 porções de substância resinosa, com peso total de 64,4g (sessenta e quatro gramas e quatro decigramas), que contém maconha; 1.433 comprimidos de ecstasy; e 1 porção de pó de MDA com peso de 50,7g (cinquenta gramas e sete decigramas), circunstância idônea ao aumento operado.

3. Outrossim, "a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023. ).

4. Quanto ao regime inicial, estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão e reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível o regime inicial fechado, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 876.372/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VETORIAL CONSIDERADA FAVORÁVEL EM PRIMEIRO GRAU E NEGATIVADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS RECONHECIDA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, a jurisprudência desta Tribunal Superior considera que há reformatio in pejus, na hipótese em que, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de apelação valoriza negativamente circunstância judicial anteriormente considerada favorável/neutra pela sentença condenatória, ainda que penal final permaneça inalterada ou seja estabelecida em patamar inferior. Precedentes.

III - No caso em análise, a sentença condenatória considerou como desfavorável as circunstâncias do crime, haja vista a quantidade e a natureza da droga apreendida - 274,5 Kg de cocaína. Em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de origem deu nova motivação para as circunstâncias do crime, qual seja: "a forma como se deu a consecução do delito, com a ocultação da droga em contêiner a ser utilizado no transporte de carga lícita". Em seguida, a Corte originária considerou em desfavor do paciente a quantidade e a natureza da droga. Por fim, o Tribunal a quo manteve o acréscimo de 03 (três) anos à pena-base. A despeito da ausência da melhor técnica da sentença condenatória, que considerou as circunstâncias do crime negativas, tendo em vista a natureza e a quantidade do crime, de fato, no édito de piso só pesou contra o paciente uma vetorial. De outro lado, a operação realizada pelo Tribunal de origem, em verdade, fez pesar contra o acusado duas vetoriais, ainda que não tenha aumentado o quantum de pena aplicado.

IV - Nesse contexto, à luz da jurisprudência do STJ quanto ao tema, é imperioso reconhecer a ocorrência de reformatio in pejus.

V - De outro lado, a elevada quantidade de droga apreendida - 274,5 Kg de cocaína - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. Precedentes.

VI - A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável. Precedentes.

Agravo regimental parcialmente provido, a fim de decotar o desvalor das circunstâncias do crime operado pela Corte originária e, por conseguinte, manter a pena-base no quantum estipulado na sentença de primeiro grau, sem reflexo na reprimenda final estipulada no aresto impugnado.

(AgRg no HC n. 858.623/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, “a”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se. ‎

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK