0346077-63.2025.3.00.0000

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (REQUERIDO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (REQUERIDO), 1. RONALDO CLEBER ABAD (REQUERENTE), 5. FABIO MOURA MATOS (INTERESSADO), 6. DOUGLAS MICHEL NASCIMENTO (CORRÉU), 7. JOSE CARLOS COSTA (CORRÉU), 8. CARLOS ALBERTO ZACHARIAS (CORRÉU), 9. MYLLENA PEREIRA SALES (CORRÉU)

Advogados

VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES (OAB 331639/SP), EDE DONIZETI DA SILVA JUNIOR (OAB 461409/SP)

Reitero o teor da decisão de não conhecimento do habeas corpus, nestes termos (fl. 63/65):

"A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020 , e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020 cabe habeas corpus , consolidaram a orientação de que não substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado."

Portanto, em que pese a impetração invista contra acórdão, funcionando como substituto de recurso próprio, merece ser revista a conclusão manejada na decisão de p. 65, ao se assentar a inexistência “de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal”, razão pela qual procedo à reanálise das matérias trazidas à lume, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

Assim, há de ser reconsiderada a decisão em função de flagrante ilegalidade avistada na (falta de) fundamentação no que tange às circunstâncias judiciais referentes aos motivos do crime, às consequências do crime e às circunstâncias, valoradas de forma negativa, consoante se observa da sentença, mantida pela Corte local neste ponto (fl. 44 e ss):

"Verifico que o acusado agiu com elevado grau de CULPABILIDADE, sendo de grande intensidade a conduta consistente em promover a venda de entorpecentes. Deve-se ressaltar, que as informações recebidas pela Polícia Militar se confirmaram com a prisão do acusado, que demonstra a pretensão de trazer “crack” para esta cidade, o que exsurge altamente repugnante a sua conduta. Portanto, entendo que suplanta os limites do tolerável e deve a pena guardar relação direta com a gravidade do delito, o que no caso foi de altíssima relevância (+1 ano).

[...]

No que concerne a sua PERSONALIDADE observo não existir maiores informações nos autos. Noutro prisma, convicto da análise deste procedimento, extrai-se que o acusado demonstrou comportamento comum a este tipo de abordagem e demonstrou frieza quanto aos fatos, levando-me a crer que agia com habitualidade. Considero ainda em seu desfavor o fato de que, à exceção dos policiais, as demais testemunhas mudaram o depoimento prestado em sede policial para isentá-lo dos crimes a ele imputados, o que revela elevado grau de periculosidade. O modo em que se deu a apreensão da droga revela alto grau de dissimulação por parte do acusado, que determinou que a droga fosse transportada em outro veículo com intuito de livrar-se de eventual flagrante, demonstrando personalidade egoística voltada a satisfação de ganho fácil com a venda de dos mesmos, identificando-se um verdadeiro desvio de caráter a exigir uma maior reprovabilidade (+1 ano).

Os MOTIVOS DO CRIME não o favorecem, pois objetivava auferir lucro financeiro com a prática delituosa (+3 meses).

As CIRCUNSTÂNCIAS do crime lhe são desfavoráveis, pois sem motivo aparente e considerando ainda os efeitos nocivos e resultados práticos do ilícito (+6 meses).

As CONSEQUÊNCIAS são graves, diante da nocividade causada pelos entorpecentes nos usuários que adquiriram a droga do mesmo (+3 meses).

[...]

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, necessário ainda, a análise da natureza e quantidade de droga apreendida e conduta do agente. A NATUREZA da droga é crack e a QUANTIDADE APREENDIDA foi grande (cf. denúncia e auto de apreensão), sendo sua CONDUTA extremamente prejudicial para a sociedade (+ 1 ano e 6 meses). Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, fixo a PENA-BASE em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa."

É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais.

Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão excepcionalmente, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

No ponto, a inidoneidade da fundamentação adotada quanto aos vetores da personalidade, dos motivos, das circunstâncias e consequências é patente, porquanto inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de entorpecentes.

Analisando individualmente, percebe-se a ausência de fundamentação concreta, em dissonância com o entendimento desta Corte. Vejamos: a) quanto à personalidade, o juízo reconheceu não existirem maiores informações nos autos, mas negativou a negativação com base em "elevado grau de periculosidade" por suposta intimidação de testemunhas, não comprovada, e "personalidade egoística"; b) o lucro financeiro, por corolário lógico, é um motivo decorrente da traficância ilícita, não se prestando propriamente para acrescer a pena acima do patamar básico; b) a falta de motivo aparente, bem como “os efeitos nocivos e resultados práticos” da mercancia de entorpecentes também não desbordam da previsão contida no preceito secundário do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não justificando, por si sós, a exasperação empreendida referente às circunstâncias; c) por fim, “a nocividade causada pelos entorpecentes nos usuários”, sem maiores aprofundamentos fáticos apostos, também não se presta a permitir o aumento e a má valoração das consequências do crime.

A valoração da quantidade e natureza do entorpecentes - 1kg de crack - se deu nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Verifico, porém, que as circunstâncias da apreensão, em especial a quantidade e natureza deleteria do crack, foram utilizadas para afastar a aplicação do privilégio do art. 33, §4º, da LD, de modo que sua utilização também para negatizar pena-base caracteriza indevido bis in idem, nos termos do entendimento fixado em sede de Repercussão Geral no Tema 712, STF.

Destaco que, em relação à negativação da culpabilidade, o caso concreto justifica adequadamente a valoração pela "grande intensidade da conduta".

Quanto aos percentuais adotados, verifico que não houve fundamentação adequada do juízo da origem para a escolha aleatória de frações, em desacordo com o entendimento desta Corte.

Por tal razão, procedo à revisão da dosimetria da pena:

Na primeira fase do crime de tráfico de entorpecentes, partindo da pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão, mantenho a circunstância negativa referente à culpabilidade, fixada no patamar de 1/6 da pena-base, conforme entendimento reiterado desta Corte (AgRg no REsp n. 1.988.106/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.).

Assim, resta a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, razão pela qual há de ser mantida inalterada a pena. Na terceira fase, também não incidentes causas de aumento e de diminuição, alcançando a pena seu patamar definitivo em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

A fim de não prejudicar a situação do réu, mantenho o patamar de pena de multa fixada pelo juízo a quo, em 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa.

Diante do quantum de pena e das circunstâncias judiciais negativas, com fulcro nas previsões do art. 33 do Código Penal, mantenho o regime inicial fechado, sendo incabíveis as substituições previstas nos arts. 44, I e 77, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão monocrática e conceder parcialmente, de ofício, a ordem em habeas corpus, para afastar os vetores da personalidade, circunstâncias, motivos do crime e consequências, na primeira fase dosimétrica, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 184 (cento e oitenta e quatro) dias-multa, no regime inicial fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Aponta-se que a culpabilidade foi desvalorizada com base na nocividade do entorpecente e juízo de valor abstrato; a personalidade foi negativada com base em conjecturas e preconceitos, sem elementos concretos; os motivos do crime foram desvalorizados por visar lucro financeiro, elemento inerente ao delito de tráfico de drogas; as circunstâncias do crime foram desvalorizadas com base em efeitos nocivos genéricos dos entorpecentes; as consequências do crime foram desvalorizadas pela nocividade aos usuários, sem demonstração de maior gravidade; a quantidade e natureza do entorpecente foram utilizadas para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e para exasperar a pena-base, configurando bis in idem (fls. 4-6).

Afirma-se que o paciente é primário, possui bons antecedentes e que todas as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis (fl. 7).

Requer-se, ao final, a concessão da ordem para fixar a pena-base no mínimo legal, afastando-se o bis in idem e os fundamentos genéricos e inidôneos utilizados na dosimetria, bem como a concessão da ordem de ofício, se for o caso (fl. 8).

No pedido liminar, pede-se a imediata reforma do acórdão impugnado para ajustar a dosimetria da pena, alegando-se a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora (fls. 7-8).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste na legalidade da dosimetria da pena imposta ao paciente, especialmente quanto à exasperação da pena-base com fundamento em elementos que, segundo a impetração, seriam genéricos, inidôneos ou inerentes ao tipo penal, configurando bis in idem.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

No caso concreto, a análise de eventual constrangimento ilegal implicaria em supressão de instância, uma vez que a revisão criminal proposta na origem sequer chegou a ser conhecida (fls. 9–17).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não se admite habeas corpus quando as teses apresentadas não foram previamente apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, sob pena de indevida supressão de instância. Esse entendimento é aplicado inclusive em casos de revisão criminal não conhecida, como forma de preservar a competência das instâncias ordinárias para a análise inicial da matéria.

A esse respeito, destaco o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA NA ORIGEM: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 621 DO CPP. PLEITO DE REANÁLISE DO MÉRITO. TEMAS JÁ DEBATIDOS E REFUTADOS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator.

2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

3. Este "Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC n. 206.847/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 16/02/2016, DJe de 25/02/2016).

4. Ressalte-se, ainda, que, "embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos" (AgRg no AREsp n. 734.052/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/12/2015).

5. O Tribunal a quo deixou de conhecer a revisão criminal, ajuizada com fundamento no art. 621, I, do CPP (condenação contrária à evidência dos autos), por entender que a pretensão defensiva se resumia à reapreciação do quadro fático probatório dos autos, já examinado em sede de apelação criminal, e que não se demonstrou que a condenação foi contrária ao texto expresso da lei penal ou às evidências dos autos, em consonância com a jurisprudência desta Corte.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 524.130/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 27/5/2020.)

De toda sorte, não verifico a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 1. VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES (IMPETRANTE)

Advogados

VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES (OAB 331639/SP), EDE DONIZETI DA SILVA JUNIOR (OAB 461409/SP)