SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), JOSE ROBERTO NUNES JUNIOR (IMPETRANTE)
Advogado
JOSÉ ROBERTO NUNES JÚNIOR (OAB 251610/SP)
HC 945154/SP (2024/0346508-3)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:JOSE ROBERTO NUNES JUNIORADVOGADO:JOSÉ ROBERTO NUNES JÚNIOR - SP251610IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:WELLINGTON AGNELLI NUNESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de WELLINGTON AGNELLI NUNES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO (Embargos Infringentes em Apelação n. 1502734-89.2021.8.26.0040/50000).
Narram os autos que o Juízo de Direito da 1ª Vara da comarca de Américo Brasiliente/SP desclassificou o crime de tráfico de drogas para o crime de porte/posse de droga para consumo pessoal, assim como absolveu o paciente do crime de porte ilegal de munição (Ação Penal n. 1502734-89.2021.8.26.0040).
Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação criminal na colenda Corte de origem, que deu provimento ao recurso. Eis a ementa (fl. 151):
TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INADMISSIBILIDADE. PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI CORROBORADAS POR DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO IMPOSTA. RECURSO PROVIDO.
Os embargos infringentes em apelação interpostos pela defesa foram rejeitados (fls. 10/15).
Aqui, alega o impetrante constrangimento ilegal consistente na manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, ao argumento de que o paciente Wellington Agnelli reúne todas as condições de ter a conduta desclassificada para a infração administrativa do art. 28 da Lei Federal n. 11.343/06, assim como deve ser absolvido da imputação do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03, por força da atipicidade da conduta do ora paciente (fl. 6).
Aduz que o condenado é primário e portava pequena quantidade de droga para consumo pessoal (2,79 g de cocaína e 0,78 g de maconha), fazendo remissão ainda à decisão do Supremo Tribunal Federal constante do Tema n. 506.
Intimação - HABEAS CORPUS22/01/2025, 00:00
(abre em nova aba)
JÁ quanto ao delito de porte de munição de uso permitido, defende que, de acordo com a teoria moderna do Direito Penal, o simples fato de cuidar-se de crime de mera conduta, não admite concluir por sua caracterização independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Desse modo, força é convir que a munição desacompanhada de arma de fogo não possui qualquer possibilidade de deflagração (ausência de ofensividade da conduta) - fl. 8.
Postula, então, o restabelecimento da brilhante sentença prolatada pelo culto Juiz de primeiro grau, com a consequente desclassificação da imputação inicial para a infração administrativa do art. 28 da Lei n. 11.343/06, absolvendo-se o paciente da imputação relativa ao art. 14 da Lei n. 10.826/03, por força da atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fl. 9).
Prestadas as informações (fls. 192/229), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, caso seja conhecido, pela denegação da ordem (fls. 233/236).
É o relatório.
O presente pedido comporta acolhimento.
Da atenta análise dos autos observa-se que a condenação carece de elementos que demonstrem a prática do crime de tráfico.
Confiram-se, no que interessa, trechos do acórdão proferido nos embargos infringentes de apelação (fls. 13/14):
Com efeito, existem provas suficientes que encaminham para a prática do tráfico de drogas.
Os policiais militares apresentaram depoimentos seguros no sentido de que receberam várias denúncias dando conta de que o embargante estaria transportando drogas para a cidade de Américo Brasiliense, destinadas a mercancia ilícita, motivo pelo qual passaram a realizar diligências no local dos fatos, quando avistaram o embargante em seu automóvel e decidiram pela abordagem.
Em revista pessoal e vistoria no veículo foram encontradas as drogas, o dinheiro e as munições acima descritos.
Por sua vez, o embargante, em ambas as fases da persecução penal, afirmou que as drogas seriam destinadas ao seu próprio consumo, negando qualquer relação com as munições apreendidas. Quanto ao dinheiro, afirmou que era fruto do seu trabalho como pedreiro.
A defesa alega fragilidade probatória e, para tanto, se baseia nas alegações do embargante.
Vale salientar que o fato de ser usuário não afasta a traficância, vez que muitos sustentam o vício vendendo drogas.
No confronto entre a palavra do acusado e testemunhas, há que sopesar cada uma delas para aquilatar sua importância. Enquanto o acusado em processo criminal não é obrigado a produzir prova contra si próprio e não tem compromisso com a verdade, testemunhas policiais respondem pelo falso testemunho, se comprovado, podem ter problemas funcionais intransponíveis, levando ao cuidado em seus depoimentos. Por certo que os que têm compromisso com a verdade devem ser mais valorizados.
Nada há de irregular e não há qualquer elemento que possa enfraquecer os depoimentos prestados pelos policiais e nem qualquer informação de que eles quisessem prejudicar o embargante, pura e simplesmente.
Ademais, o ato de “trazer consigo” e de “ter em depósito” a droga, não indica ser somente para uso próprio, já configura o delito ora reconhecido, sendo desnecessária a comprovação de comercialização, por ser crime de ação múltipla, consumando-se com o simples ato de ter em seu poder.
Aliás, como bem salientado no v. acórdão vencedor:
“Não apenas a natureza da droga, a forma como estava embalada, tudo somado ao contexto da abordagem, que se deu após diversas denúncias anônimas dando conta de que o acusado levava drogas para a comercialização na cidade, bem como os depoimentos firmes e coeso dos policiais militares, justificam o reconhecimento da prática do tráfico de drogas, afastando a tese de insuficiência probatória.
[...]
Saliente-se que o traficante que distribui drogas no varejo raramente é preso na posse de grande quantidade de porções ou vultoso valor em espécie, justamente visando eventual desclassificação do delito.
Portanto, as circunstâncias do crime são preponderantes para se definir a natureza da infração cometida, anotando que Wellington respondia a outro processo por tráfico de drogas e associação ao narcotráfico, já com prisão preventiva decretada, quando se deram os fatos ora apurados (proc. nº 1501723- 59.2020.8.26.0040 - fl. 147/148)”.
Assim, incabível a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06.
Da análise dos trechos transcritos observa-se que a fundamentação que sustenta a condenação pelo delito de tráfico de drogas destaca apenas as denúncias que motivaram a abordagem do paciente, o dinheiro encontrado, os entorpecentes apreendidos, a forma como estavam embalados (2,79 g de cocaína e 0,78 g de maconha) e a palavra das testemunhas policiais que possuem compromisso com a verdade.
A decisão chega a fazer referência à maneira de acondicionamento da droga, mas não descreve o modo como foi encontrada. Não há notícia a respeito de caderno de anotações ou qualquer testemunha que logre indicar a autoria do crime imputado ou a comercialização do entorpecente, a denotar fundada dúvida que deve se resolver em favor do acusado.
Com efeito, ainda que tenha sido apreendida certa quantidade de droga em um contexto que sugeria a possibilidade de que estivesse sendo disseminada, as provas apuradas não fornecem evidências que autorizem confirmar essa sugestão.
O Magistrado de piso bem salientou sobre a insuficiência probatória dos autos ao afirmar que (fls. 130/131 – grifo nosso):
A finalidade de traficância não restou satisfatoriamente demonstrada. A quantidade de drogas encontrada é relativamente pequena e condizente com o consumo pessoal. A presença de dinheiro no contexto da abordagem policial, embora de forma precária, restou justificada pelo acusado como proveniente do seu trabalho lícito. Noutro giro, a simples existência de denúncias anônimas imputando a prática de tráfico de drogas pelo réu não autoriza a condenação do réu pelo referido crime, pois desprovidas de provas concretas sobre seu envolvimento concreto em atividades ilícitas. Neste ponto, seria necessário que a autoridade policial envidasse esforços para apurar o envolvimento efetivo do acusado com o narcotráfico através de campanas, quebra de dados dos sigilos telemáticos ou telefônicos, interceptação telefônica, busca domiciliar, etc. para verificar, com segurança, que o réu, no dia dos fatos, estava realmente traficando. No caso concreto, há realmente indícios veementes sobre o envolvimento do réu com o narcotráfico e com o crime organizado, inclusive em razão das investigações carreadas nos autos 1501723-59.2020.8.26.0040, que demonstram a existência de uma organização criminosa complexa e abrangente em atuação na região de Américo Brasiliense. Contudo, não é possível considerar tais circunstâncias extraprocessuais como elementos de convicção para caracterizar o crime de tráfico de drogas nos termos descritos na exordial. Em outras palavras, para fins de tipificação penal, não é possível levar em consideração os aspectos pessoais do investigado, isto é, seu eventual envolvimento com a prática delitiva. Por conseguinte, faz-se necessária a desclassificação do delito para o crime de porte/posse de droga para consumo pessoal.
Dessa forma, não sendo a quantidade expressiva e, inexistindo circunstâncias que denotem a disseminação, a conduta em questão caracteriza mais o consumo do que a traficância.
Assim, considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado (AgRg no HC n. 701.456/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 1º/4/2022).
Nessa mesma linha, dentre outros, o HC n. 727.297/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 24/5/2022; e o HC n. 656.311/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/4/2021.
Também quanto ao pedido de absolvição pelo crime de porte ilegal de munição, o pleito merece acolhimento.
A apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de artefato apto ao disparo, implica o reconhecimento, no caso concreto em análise, da incapacidade de se gerar perigo à incolumidade pública (AgInt no REsp n. 1.704.234/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 19/2/2018).
Ainda, registre-se que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de desconsiderar a potencialidade lesiva na hipótese em que pouca munição é apreendida desacompanhada de arma de fogo (RHC n. 143.449/MS, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9/10/2017).
No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 2.056.409/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe 7/3/2024.
Em face do exposto, concedo a ordem impetrada para desclassificar a conduta atribuída ao paciente na Ação Penal n. 1502734-89.2021.8.26.0040 para posse de drogas para consumo pessoal e absolver o acusado do crime de porte ilegal de munição, por força do princípio da insignificância, devendo ser restabelecida a sentença em todos os seus termos.
