0347316-39.2024.3.00.0000

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RECORRENTE), 2. V DA R S (RECORRIDO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

NEGARAM PROVIMENTO, POR MAIORIA.

Consta dos autos que o paciente foi representado pelo Ministério Público pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. A sentença julgou procedente a representação, reconhecendo a responsabilidade do adolescente.

O Tribunal de origem, por maioria, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa, mantendo a sentença condenatória.

Neste writ, a Defesa sustenta a ilegalidade da busca domiciliar realizada na residência do paciente, em contrariedade ao disposto nos artigos 240, 244 e 245 do Código de Processo Penal e no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Aduz que a diligência policial não observou os requisitos legais e constitucionais para ingresso em domicílio sem mandado judicial.

Acrescenta que todas as provas obtidas a partir da busca ilegal são ilícitas e devem ser desentranhadas dos autos.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até o julgamento final do presente writ. No mérito, pleiteia que seja reconhecida a ilegalidade da busca domiciliar e a ilicitude das provas dela decorrentes, com a consequente absolvição do paciente por atipicidade da conduta.

A liminar foi indeferida (fls. 64-65).

O Juízo de primeiro grau apresentou informações às fls. 72-73.

O Ministério Público Federal apresentou parecer pela concessão da ordem pleiteada (fls. 95-108).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

No que tange à busca pessoal, a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.

No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.

Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,

baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Fixou-se, ainda, a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências.

No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido.

O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).

No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos):

4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel.

5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição.

A fórmula local conhecido pelo comércio de entorpecentes traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados.

Anoto, por outro lado, que este colegiado, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, definiu que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar ou (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que (grifamos)

fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).

Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime".

Diante do panorama jurisprudencial atual acerca da matéria, passo à análise do caso concreto.

Quanto à questão, o Tribunal a quo assim decidiu (fls. 54-56 - grifamos):

A busca pessoal independerá de mandado judicial nos casos em que houver 'fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito', a teor do disposto no já citado art. 244 do Código de Processo Penal.

Acerca do tema, o STJ firmou diretrizes para validar a busca pessoal sem mandado judicial, fins de satisfazer a exigência legal de "fundada suspeita", a qual deve ser aferida de modo objetivo, com base em elementos concretos e anteriores à realização da diligência, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, visando, em última análise, evitar busca pessoal arbitrária.

(...)

Denota-se a imprescindibilidade de descrição clara e objetiva acerca dos motivos da abordagem policial, sob pena de inadmissibilidade dos elementos probatórios oriundos da busca pessoal realizada. Isso porque, a permissão para a revista pessoal deve ser fundada em suspeita séria, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, baseada em elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, não havendo espaço para motivações vagas e genéricas como aquelas fundadas na "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo.

No caso, do contexto da narrativa do policial acerca das circunstâncias da abordagem, a situação desvela absoluta falta de descrição objetiva e precisa da ação policial. Não há menção a qualquer elemento externalizado em atos concretos, no sentido de movimentação típica de comercialização de drogas, ou então abordagem dos supostos usuários compradores, autores das denúncias. Nada de específico veio aos autos a justificar a execução da revista pessoal, havendo mera alegação de informações prévias obtidas de fonte não identificada, o que não satisfaz a exigência legal.

De acordo com os depoimentos prestados em sede judicial, percebe-se a incoerência acerca de como a abordagem foi realizada, especialmente se antes ou depois de o adolescente correr da guarnição. Também não ficou esclarecida a forma como a busca pessoal foi realizada – aparentemente, a diligência foi realizada dentro da residência do paciente.

A testemunha Giovanni Godoy Teixeira, quando inquirida, relatou

que estavam patrulhando nos arredores das vilas São Miguel e São João, quando decidiram fazer uma incursão à pé na Travessa do Charruas, por ser uma via que não passa veículos, em razão de ser um local com reincidência de tráfico de entorpecentes. Relatou que quando foram avistados, o adolescente se demonstrou apavorado e começou a correr. Ato contínuo, foi dada voz de abordagem, contudo, não foi respeitada. Em razão disso, continuaram acompanhando o representado, conseguindo realizar a abordagem no momento em que Vitor se jogou na entrada da casa (fl. 41).

Por sua vez, o policial militar Rogerio Nunes da Costa, contou

que avistaram o adolescente e deram voz de abordagem, a qual não foi obedecida, tendo o representado começado a correr. Narrou que seus colegas acompanharam o adolescente e conseguiram abordá-lo na entrada de sua residência (fl. 42).

Portanto, há divergência entre os depoimentos dos policiais militares em relação às fundadas suspeitas que levaram à abordagem, pois um deles afirma que o adolescente correu quando avistou a guarnição policial, enquanto o outro relata que a voz de abordagem foi dada antes que o adolescente corresse.

Desse modo, não há como concluir, a par das provas produzidas nos autos originários, que a abordagem foi realizada quando verificada justa causa para a medida. Com efeito, os depoimentos não esclareceram se a busca pessoal foi procedida na entrada da residência ou fora da residência.

Ademais, conforme decidido por esta Corte no HC n. 860.623, a fuga ao avistar a guarnição policial não justifica a invasão domiciliar.

Além disso, o fato de o adolescente estar em local conhecido pelo tráfico de drogas, por si só, não é apto a conferir justa causa na medida de busca pessoal.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL NÃO EVIDENCIADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ATUAÇÃO NÃO ATRELADA À FINALIDADE DE ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quanto aos requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/04/2022). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP).

2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de fórmulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes.

3. A busca pessoal realizada por guardas municipais só pode ocorrer quando estritamente atrelada às funções do órgão, sendo exigida relação clara, direta e imediata com a proteção de bens, serviços ou instalações municipais, ou de seus usuários. Fora de tais contornos, é ilegal a diligência. Precedentes.

4. Na hipótese, a busca pessoal foi amparada no fato de o acusado, ante a aproximação dos guardas civis municipais, ter corrido e tentado se desvencilhar de algo e, apenas quando detido, encontrou-se, em sua posse, uma pequena porção de entorpecentes e R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais), ato contínuo, os guardas foram levados até algumas casas abandonadas, onde foram localizados mais entorpecentes.

5. A descoberta posterior não retifica ou justifica as diligências anteriores, incidindo nulidade que macula, igualmente, as provas delas decorrentes. Não restando prova da materialidade do delito de tráfico de drogas com a exclusão das evidências assim obtidas, é de rigor a absolvição.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 876.279/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 16/12/2024.) (grifamos).

Ainda a respeito da justa causa necessária para a busca pessoal, não houve nenhuma tentativa da equipe policial de obter, antes da busca pessoal, alguma corroboração dos elementos indicativos.

Em arremate, assentou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de droga em via pública, per se, não autoriza a realização de busca domiciliar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...].

3. No caso, há flagrante ilegalidade, porquanto a diligência apoiou-se em denúncias anônimas e na apreensão de 20 comprimidos de Rohyp nol (medicamento benzodiazepínico), por ocasião da busca pessoal, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas.

4. Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte Superior, a apreensão de pequena quantidade de droga em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial. 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 922.253/DF, rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 06/11/2024 – grifamos).

Nesse contexto, é inescapável a nulidade da prova colhida a partir da revista pessoal do paciente e, portanto, da busca domiciliar que de imediato se sucedeu, haja vista a inexorável relação de causalidade entre ambas – ex vi dos arts. 157, caput e § 1º, 563 e 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, mas, considerando a existência de flagrante ilegalidade, concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a invalidade das buscas pessoal e domiciliar e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, na necessária improcedência da representação apresentada pelo Ministério Público.

Comunique-se, com urgência ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)