SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC 1122259/SP (2026/0347785-6)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE JONATAN BARBOSA GOESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOSE JONATAN BARBOSA GOES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSAL. TEMA 506 DO STF. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelante condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por trazer consigo e guardar, para fins de tráfico, 27 porções de cocaína, com massa líquida de 15g, e 20 porções de maconha, com massa líquida de 17,9g, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 2. Recurso defensivo: (i) absolvição, por negativa de autoria, (ii) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, (iii) reconhecimento da atipicidade da conduta, por aplicação analógica do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal e do princípio da insignificância; (iv) abrandamento do regime prisional, (v) concessão do benefício de recorrer em liberdade. 3. A materialidade e a autoria do crime foram demonstradas pelo conjunto fático-probatório. 4. A palavra dos policiais civis reveste-se de valor probatório importantíssimo, especialmente quando se mantém coesa e coerente e é corroborada pelos demais elementos dos autos. 5. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito (Tese 13 Jurisprudência em Teses do STJ 131ª Edição Compilado: Lei de Drogas). 6. As circunstâncias da prisão evidenciam a destinação mercantil das drogas, pois os investigadores visualizaram o apelante realizando atos de mercancia durante campana realizada em local conhecido como ponto de tráfico, apreendendo-se 20 porções de maconha, 27 porções de cocaína e em espécie, além da confissão informal do apelante acerca da traficância. 7. A condição de usuário, por si só, não afasta a prática do delito previsto no da , sendo perfeitamente possível a coexistência das figuras do usuário e do traficante quando presentes elementos concretos reveladores da finalidade mercantil. 8. Inaplicável a tese firmada no Tema 506 do STF, porquanto a presunção de porte para consumo pessoal é relativa e foi afastada pelas circunstâncias concretas da apreensão, que evidenciam o intuito de mercancia. 9. Dosimetria mantida. Pena-base fixada no mínimo legal. Correta a incidência da agravante da reincidência e o afastamento da causa especial de diminuição prevista no , da , diante da reincidência do apelante. 10. Regime inicial fechado preservado, em razão da reincidência e da gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e diversidade das drogas apreendidas, pelo fracionamento dos entorpecentes, pela efetiva comercialização observada pelos policiais e pelas circunstâncias da prisão, nos termos dos , §§ 2º e 3º, do CP, e 42 da . 11. Pedido de recorrer em liberdade prejudicado em razão do julgamento da apelação. 12. Recurso desprovido.
Intimação
D
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
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HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC 1122259/SP (2026/0347785-6)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE JONATAN BARBOSA GOESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 17/08/2026.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto deve haver a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, afirmando que o paciente é usuário e que as circunstâncias do caso revelam destinação para consumo pessoal, em vista das quantidades apreendidas e do contexto fático.
Alega que, acolhida a tese de desclassificação, deve ser reconhecida a atipicidade material da conduta, com aplicação do princípio da insignificância, por analogia “in bonam partem” ao Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, de modo a afastar a tipicidade penal diante da ínfima quantidade de droga e dos fundamentos de proteção à intimidade e abordagem de saúde pública.
Argumenta, subsidiariamente, pela fixação de regime inicial mais brando, preferencialmente o aberto, ou, ao menos, o semiaberto, por inexistirem fundamentos idôneos para o regime fechado e pela necessidade de observância da Súmula 440 do STJ, além das Súmulas 718 e 719 do STF, bem como da individualização da pena.
Requer, em suma, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente absolvição pela atipicidade material da conduta. Subsidiariamente, pugna pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de desclassificação do crime de tráfico de drogas:
A análise do conjunto probatório conduz à conclusão de que o apelante realmente praticou o crime que lhe foi imputado, devendo ser mantida a sua condenação como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, nos exatos termos da r. sentença apelada.
Com efeito, os policiais civis responsáveis pela diligência narraram, de forma coesa, segura e harmônica, toda a dinâmica dos fatos que culminaram com a prisão em flagrante do apelante e na apreensão das substâncias entorpecentes.
Conforme se extrai dos autos, os investigadores realizavam campana em local conhecido pela intensa comercialização de drogas, após reiteradas denúncias e prisões anteriormente efetuadas na região, quando visualizaram o apelante, trajando camiseta da Seleção Brasileira, realizar, por duas vezes, a venda de entorpecentes a indivíduos que deixaram o local logo após receberem a droga. Os policiais também observaram que o apelante retirava os entorpecentes de um ponto oculto em meio à vegetação, onde posteriormente foi localizado um estojo contendo 20 porções de maconha e 27 porções de cocaína.
Após a abordagem, foi apreendida em poder do apelante a quantia de R$90,00 em espécie. Na ocasião, conforme relataram os investigadores, o apelante admitiu informalmente que estava traficando drogas, afirmou que havia iniciado a traficância naquela manhã, reconheceu que os entorpecentes apreendidos estavam sob sua responsabilidade, confessou ter realizado vendas pouco antes da abordagem e declarou que parte do dinheiro apreendido era proveniente da comercialização ilícita.
[...]
Aliás, o fato de não ter sido arrolada testemunha civil não afasta a responsabilidade da apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, o qual ficou suficientemente comprovado pelo conjunto probatório colhido nos autos.
Importante também salientar que a caracterização do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 independe do efetivo flagrante de atos de mercancia. Isso porque o referido artigo prevê crime de ação múltipla, cuja consumação exige a prática de apenas uma dentre todas as figuras verbais constantes na descrição típica.
[...]
Ademais, os fatos ora analisados não se amoldam à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 506 da repercussão geral (RE nº 635.659/SP), porquanto as circunstâncias concretas da apreensão evidenciam, de forma inequívoca, a destinação mercantil das substâncias entorpecentes.
Com efeito, o entendimento firmado pelo STF estabeleceu presunção relativa de que a posse de cannabis, até o limite fixado, destina-se ao consumo pessoal. Trata-se, contudo, de presunção que pode ser afastada quando presentes elementos concretos indicativos da traficância, tais como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade das substâncias encontradas e demais elementos que revelem o intuito de mercancia.
No caso concreto, entretanto, a presunção resta integralmente afastada pelas circunstâncias objetivamente comprovadas nos autos, notadamente porque os policiais civis visualizaram o apelante realizando atos típicos de mercancia durante a campana, foram apreendidas drogas de naturezas distintas, fracionadas para venda, houve apreensão de numerário em espécie e o próprio apelante confessou informalmente a traficância.
[...]
Consequentemente, também não há falar na incidência do princípio da insignificância, pois evidenciada a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas.
[...]
De rigor, portanto, a manutenção da condenação do apelante, não havendo falar-se em fragilidade probatória (fls. 23/28, grifo meu).
Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).
Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:
[...]
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.
Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).
Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito.
Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.
Assim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de absolvição pela atipicidade material da conduta com aplicação do princípio da insignificância.
Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:
Por fim, o regime inicial fechado fixado para o cumprimento da pena deve ser mantido, nos termos da r. sentença, notadamente em razão da reincidência do apelante, bem como da gravidade concreta do delito.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
[...]
Registre-se que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a natureza, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, consistentes em 20 porções de maconha, com massa líquida de 17,9g, e 27 porções de cocaína, com massa líquida de 15g, todas fracionadas e prontas para comercialização, bem como as circunstâncias da prisão, ocasião em que o apelante foi surpreendido realizando a venda de entorpecentes em local conhecido como ponto de tráfico, o que justifica a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que podem causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários das drogas traficadas até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas (fl. 28, grifo meu).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).
Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da circunstância agravante da reincidência e da quantidade expressiva de droga apreendida.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
