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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO (INTERESSADO), 2. GEIVSON FERNANDES GOMES (AGRAVADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.

Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.

Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:

1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.

2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.

3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.

Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.

Com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).

Mais recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, a Terceira Seção do STJ consolidou os entendimentos sobre a matéria e firmou as seguintes teses:

1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.

2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.

3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.

4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.

5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.

6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.

Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.

II. O caso dos autos

Ao condenar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 189-193, grifei):

[...]

Outrossim, a autoria é inconteste, as vítimas e testemunha de acusação, ouvidas em Juízo sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, corroboraram os fatos declinados na inicial acusatória. Nesse sentido, vale transcrever os depoimentos colhidos durante a instrução:

a) MARIANA, vítima, disse que:

[...] que quando a polícia chegou os acusados estavam com a polícia dentro da viatura; que quando os policiais chegaram, abriram a mala da viatura e pediu para a depoente olhar pera dentre da viatura; que os policiais tiraram fotos dos acusados presos dentre da viatura e a depoente os reconheceu.

b) MYRELLA, vitima, disse que:

[...] levaram os acusados para UPA os viu passando e os reconheceu: que o reconhecimento aconteceu cerca de meia hora depois do assalto; que quando os acusados desceram na UPA teve a certeza que as pessoas que foram presas neste processo foram os mesmos que lhes assaltaram naquele dia.

c) CLAUDEMILSON VICENTE DA SILVA, testemunha, disse que:

[...] que o celular de MIRELA não foi recuperado; que soube que um motociclista perseguiu os acusados logo após o assalto e que derrubaram a moto dos assaltantes, prendendo-os; que o nome desse rapaz é RENAN.

[...]

À negativa dos acusados foi infirmada pela prova coligida nos autos. Em juízo, durante a audiência de instrução e julgamento foi realizado o reconhecimento pessoal dos réus pelas vítimas, tendo ambas identificado o condutor da moto como sendo o denunciado JULIO CESAR BORGES DA SILVA e o comparsa que estava na garupa do veículo como sendo o imputado GEIVSON FERNANDES GOMES.

Conforme demonstraram os depoimentos acima, as vítimas MARIANA e MYRELLA CINTHIA DE OLIVEIRA confirmaram em juízo que foram abordadas pelos acusados, que anunciaram o assalto e, mediante grave ameaça consistente na simulação de porte de arma de fogo, lhes exigiram a entrega dos aparelhos celulares.

A ofendida Mariana disse que estava caminhando na companhia de sua cunhada Myrella quando os denunciados se aproximaram em uma motocicleta vermelha e anunciaram o assalto, simulando estarem armados. Afirma que o indivíduo que estava na garupa da moto, identificado como sendo o denunciado Geivson, desceu do veículo e ordenou que a declarante e sua cunhada entregassem os aparelhos celulares. À vitima explica que sua prima entregou de imediato o aparelho celular, no entanto, ela não encontrou o seu telefone na bolsa, tendo o acusado Júlio, condutor da moto, dito ao comparsa Geivson que desse dois tiros na adolescente porque ela estava escondendo o celular. A declarante disse que o acusado Geivson revirou sua bolsa e não encontrou o telefone, em seguida, colocou as mãos nos seus seios e começou a apalpá-los por cima da roupa, de forma lasciva. Adolescente relatou que nesse momento ficou imóvel e sentiu bastante medo.

No mesmo sentido, a vítima Myrella disse que teve o aparelho celular subtraído pelos denunciados, tendo o garupa da moto, Geivson, se aproximado da declarante e de sua canhada Mariana e, fazendo menção de estar armado, exigiu a entrega do aparelho celular de ambas. enquanto o comparsa o aguardava na motocicleta, dando-lhe cobertura. Afirma que após entregar o aparelho celular ao denunciado Geivson, o mesmo se voltou para Mariana, mas ela não encontrou o celular na bolsa. Na sequência, o denunciado Julio César disse que Mariana estava escondendo o eletrônico e falou para o comparsa dar dois tiros nela. A declarante assevera então, que o denunciado Geivson de forma deliberada começou a apertar os seios de Mariana, apalpando-os.

[...]

Os elementos de convicção colhidos durante a instrução criminal dão conta da dinâmica dos fatos e de sua autoria, principalmente se levado em consideração o relato das ofendidas, que reconheceram judicialmente os acusados, descrevendo detalhadamente como se deram os delitos declinados na denúncia, sendo que suas declarações uníssonas não podem ser tachadas de insuficientes, observado, ainda, que as palavras da vítima, em sede de delitos contra dignidade sexual, muitas vezes praticados na clandestinidade, são de crucial importância para a elucidação dos fatos.

[...]

Igualmente não merece acolhimento o argumento da defesa do réu Julio Cesar de que o reconhecimento fotográfico dos réus na fase policial não seguiu os procedimentos adotados no art. 226 a 228 do CPP. Quanto à forma de procedimento de reconhecimento dos réus, mister ressaltar que jurisprudência é no sentido da desnecessidade de estrita observância das formalidades do art. 226 do CPP quando o ato de reconhecimento é confirmado pela vítima, com segurança, em juízo, e com observância do contraditório como no caso em exame.

O Tribunal de origem, por sua vez, empregou os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 20-32, destaquei):

Confiram-se, por oportuno, os retromencionados depoimentos colhidos em sede policial (ID35913287):

Erick dos Santos Cabral (Policial Militar): “ (...)QUE, no dia de ontem, estava comandando GT 1104 e realizava rondas no bairro de Casa Forte; QUE, foi orientado pelo COPOM para verificar uma ocorrência de agressão no bairro de Vasco da Gama; QUE, ao chegar no local indicado encontrou dois homens detidos e alguns populares acusando os mesmos de terem praticado assalto momentos antes; QUE, os detidos identificaram-se como GEIVSON FERNANDES GOMES e JULIO CESAR BORGES DA SILVA; QUE, os suspeitos estavam com sinais de terem sido agredido por populares; QUE, os autuados negaram autoria do crime; QUE, no local estava um conhecido das vítimas indicou local onde elas moravam; QUE, ao chegar no local apresentaram-se MIRELA MARIANA como vítimas do roubo ambas reconheceram os autuados como sendo os autores; QUE, as vítimas acrescentaram que estavam andando ruma rua quando os autuados aproximaram-se numa moto anunciaram assalto um deles estava com a mão embaixo da camisa como se estivesse armado; QUE, "ainda segundo MARIANA, GEIVISON teria apalpando seus seios com intenção lasciva : QUE, apenas celular da "MIRELLA foi subtraído; QUE, o celular não foi recuperado; QUE, depois do reconhecimento das vítimas encaminhou os autuados UPA e, com alta médica, trouxe- os esta DP (...)"

Rafael Lins Souza (Policial Militar): “ (...)QUE, no dia de ontem, por volta das 18h, estava comandando GT 11041 realizava rondas no bairro de Casa Forte; QUE, foi orientado pelo COPOM para verificar uma ocorrência de agressão no bairro de Vasco da Gama; QUE, ao chegar no local indicado encontrou dois homens detidos e alguns populares acusando os mesmos de terem praticado assalto momentos antes; QUE, os detidos identificaram-se como GEIVSON FERNANDES GOMES e JULIO CESAR BORGES DA SILVA; QUE, os suspeitos estavam com sinais de terem sido agredido por populares; QUE, os autuados negaram autoria do crime; QUE, no local eslava um conhecido das vítimas indicou local onde elas moravam; QUE, ao chegar no local apresentaram-se MIRELA e MARIANA como vítimas do roubo ambas reconheceram os autuados como sendo os autores; QUE, as vítimas acrescentaram que estavam andando numa rua quando os autuados aproximaram-se numa moto anunciaram assalto um deles estava com mão embaixo da camisa como se estivesse armado; QUE, ainda segundo MARIANA, GEIVISON teria apalpado os seus seios com intenção de lascívia; QUE, apenas celular da MIRELA foi subtraído; QUE, celular não foi recuperado; QUE, depois do reconhecimento das vítimas encaminhou os autuados UPA e, com a alta médica, trouxe-os esta UPA; (...)

Ademais, as próprias vítimas asseguraram, veementemente, ter o apelante praticado os crimes em destaque, bem como descreveram minuciosamente o fato delitivo, nos termos narrados na sentença e transcritos abaixo:

M. M. D. S. D. S (vítima): “ disse que: estava vindo com sua cunhada da escola; que percebeu um moto vindo, com o farol apagado: que a depoente sua e sua cunhada foram abordadas; que o garupa anunciou o assalto; que a depoente afirma que sua cunhada entregou o celular; que a depoente não encontrou o celular e disse que não estava encontrando o aparelho; que o acusado que estava pilotando a moto disse que depoente estava mentindo e que o garupa desse dois tiros nela depoente; que depoente então passou tirar as coisas de dentro da mochila; que então virou a bolsa só caiu de dentro do estojo e saíram; que antes deles saírem o garupa desceu da moto ficou pegando ao peito da depoente e a depoente ficou só olhando para cara dele; que o celular estava dentro das páginas do caderno e só notou isso quando chegou em casa; que o garupa foi quem desceu da moto e anunciou o assalto; que não viu arma de fogo com garupa; que mexeu muito na bolsa procurando o celular; que o garupa pegou o estojo, o amassou e o jogo; que os acusados foram presos no mesmo dia; que a polícia chegou com os acusados presos; que quando chegou em casa contou tudo para sua mãe; que não demorou nem 30 minutos, uma vizinha mencionou que os acusados tentaram assaltar o comércio de sua vizinha , só que marido dela chegou e eles saíram de lá; que depois disso foi que assaltou a depoente e a sua cunhada; que quando polícia chegou levaram a depoente e a sua cunhada; que os acusados estevam machucados e foram para UPA; que fora esse dia não tinha visto esses rapazes antes; que tinha 15 anos de idade na época do assalto; que quando polícia chegou os acusados estavam com a polícia dentro da viatura; que quando os policiais chegaram, abriram mala da viatura pediu para a depoente olhar pera dentro da viatura; que os policiais tiraram fotos dos acusados presos dentro da viatura e a depoente os reconheceu; que não recorda nome deles; que o da garupa era o mais clarinho, que não recorda nome dos acusados; que um dos acusados já tinha sido preso; que celular da cunhada da depoente de nome MYRELA não foi encontrado; que ninguém da família dos acusados procurou a família da depoente ou da sua cunhada; que na hora do assalto o garupa estava com capacete, só que viseira estava levantada; que o que estava pilotando moto estava de calça; que o que estava pilotando moto estava com capacete com viseira baixa; que fato ocorreu por volta das 18:20min 18:30min por aí (...) “

Myerlla (Vítima): “(...)disse que: tem 21 anos de idade; que na época do fato tinha cerca de 20 anos; que a depoente afirma que vinha da escola com sua cunhada; que quando estavam 'chegando perto de casa, foi abordada pelos acusados; que um deles disse: "bora, passa o celular", que entregou seu celular aos assaltantes; que o piloto disse: "DÁ dois tiros nela, que ela está mentindo"; que o garupa ficou apertando o seio da vítima MARIANA; que a blusa era pouco transparente e o celular não 'estava lá; que per isso inferiu que o acusado garupa apertou seio dela porque quis mesmo; que o garupa estava de capacete com viseira levantada; que reconheceu os acusados pelo rosto e pela bermuda deles; que na hora que os acusados foram presos, mostraram uma foto deles logo após prisão e os reconheceu; que o celular da depoente não foi recuperado; que lembra perfeitamente do rosto dos acusados presos, da parte da viseira; que meia hora depois do assalto os policiais chegaram com os acusados detidos; que os policiais tiraram foto dos acusados presos e mostraram a depoente; que a depoente reconheceu com certeza os acusados; (...)”.

Assim, tem-se que as autorias delitivas restaram demonstradas através dos depoimentos das testemunhas e das vítimas, sendo certo que tais relatos são congruentes entre si e mantêm-se uma linha lógica, capazes de comprovarem que o apelante, ora réu, concorreu para as práticas criminosas descritas na denúncia. Descabido, portanto, o pleito absolutório contido no presente recurso em decorrência de insuficiência de provas acerca das autorias delitivas por parte do réu, ora apelante.

[...]

Segundo consta da denúncia (fls. 5-6):

No dia 08 de maio de 2019, por volta das 18h10, em via pública, na Rua Joaquim Teixeira, Bairro de Casa Amarela, nesta cidade, os denunciados, agindo em comunhão de ações desígnios, mediante grave ameaça, exercida por simulação de posse de arma, subtraíram de M., em proveito próprio ou de outrem, um aparelho celular, marca Samsung, de cor prata. Nesta mesma ação, denunciado Geivson Fernandes Gomes praticou ato libidinoso contra Mariana, que constituiu em apalpar seus seios, sem sua anuência, com objetivo de satisfazer própria lasciva, consoante auto de prisão em flagrante de fis. 02/07 Boletim de Ocorrência de fis. 10/13.

Depreende-se dos autos que no fatídico dia as vítimas, que são cunhadas, estavam caminhando na rua quando os denunciados se aproximaram em uma motocicleta vermelha, anunciando assalto, exigindo seus celulares fazendo menção estarem armados, tendo "garupa" descido com com capacete com viseira aberta, simulando porte de arma, obtendo celular da primeira vítima, e, na sequência, exigiu da segunda, mas celular não foi localizado pela vítima em sua "bolsa.

A vítima Myrella declarou que entregou seu aparelho celular de imediato, já Mariana não conseguia achar eletrônico em sua bolsa. Enquanto procurava celular, denunciado Júlio César declarou: "dá dois tiros nela... ela está escondendo celular". JÁ denunciado Geivson, por sua vez, colocou as mãos nos seios de Mariana os apalpou por cerca de 20 (vinte) segundos, tendo esta vítima reconhecido referido denunciado como autor do crime sexual. Tendo ambos iniciado fuga logo em seguida.

Policiais Militares foram acionados encontraram os denunciados detidos por populares, sendo, inclusive,-agredidos,-e, com- ajuda de testemunha identificaram residência das vítimas, onde estas reconheceram os denunciados como sendo os praticantes dos delitos, sendo estes assim, autuados em flagrante.

Conforme se depreende dos excertos acima, a condenação do réu teve por base apenas o reconhecimento pessoal realizado sem observância do art. 226 do CPP, uma vez que exibido o acusado sozinho às vítimas, o que está em manifesta contrariedade ao entendimento consolidado nesta Corte Superior.

Apesar de o ato de reconhecimento irregular haver sido repetido pessoalmente em juízo, sua repetição não convalida os vícios pretéritos. Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que, conforme se assentou no julgamento do HC n. 712.781/RJ, o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

O primeiro julgado paradigma sobre o tema (HC n. 598.886/SC) – como, também, os a ele posteriores – amparou-se, entre outros, em interessante conclusão de pesquisa realizada nos Estados Unidos, conduzida pelo professor Brandon Garrett, a qual apontou que a repetição de procedimentos de identificação não confere maior grau de confiabilidade a um reconhecimento. Evidenciou-se, no entanto, uma correlação entre a quantidade de vezes que uma testemunha/vítima é solicitada a reconhecer uma mesma pessoa e a produção de uma resposta positiva.

Em amostra com 161 condenações de inocentes revertidas após a realização de exame de DNA, 57% dos casos contaram com mais de um procedimento de identificação: a testemunha admitiu em juízo que, inicialmente, não tinha certeza quanto à autoria do delito e que passou a reconhecer o acusado somente depois do primeiro reconhecimento (Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).

Daí a razão pela qual as psicólogas Nancy K. Steblay e Jennifer E. Dysart recomendam não só que sejam evitados procedimentos de identificação que usam um mesmo suspeito como também que identificações produzidas por procedimentos repetidos não sejam consideradas tão confiáveis, justamente porque quanto mais vezes uma testemunha for solicitada a reconhecer uma mesma pessoa, mais provável ela desenvolver falsa memória a seu respeito (STEBLAY, Nancy K.; DYSART, Jennier. E. Repeated eyewitness identification procedures with the same suspect. Journal of Applied Research in Memory and Cognition apud Innocence Project Brasil. Prova de reconhecimento e erro judiciário. São Paulo. 1. ed., jun. 2020, p. 13).

Não por outro motivo, Gustavo A. Arocena, ao se referir à doutrina jurídica argentina, afirma ser unânime naquele país o entendimento de que o reconhecimento pessoal é um ato definitivo e irreprodutível, porque não se pode repeti-lo em idênticas condições (El reconocimiento por fotografia, las atribuciones de la Policía Judicial y los actos definitivos e irreproductibles. In: Temas de derecho procesal penal (contemporâneos). Córdoba: Editorial Mediterránea, 2004, p. 97).

No mesmo sentido, alerta o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD que:

[...] um reconhecimento futuro, mesmo que utilizando um alinhamento justo, já estará contaminado devido aos reconhecimentos informais realizados previamente. Nesse sentido, o reconhecimento realizado por meio de show-up ou álbum de fotos não deve ser aceito como elemento informativo, mesmo quando a testemunha é solicitada posteriormente a realizar um reconhecimento por meio de alinhamento (Prova sob suspeita. Linhas defensivas sobre o reconhecimento de pessoas e a prova testemunhal. Disponível em: https://iddd.org.br/linhas-defensivas-sobre-o-reconhecimento-de-pessoas-e-a-prova-testemunhal/. Acesso em fev. 2022, p. 37).

Relembro, ainda, que, conforme decidido por esta Sexta Turma por ocasião do já mencionado HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica, decorrente da falibilidade da memória humana.

É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento da vítima, mas sim de negar validade à condenação baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias.

Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu.

Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela psicologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma.

O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias. Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão:

A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”.

Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso.

O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir.

Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira.

O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade.

Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória.

É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade).

(RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei)

Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes – como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados –, sua percepção diverge do que realmente aconteceu.

É de se ponderar, também, não haver razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório. É importante lembrar que, em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, “a certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).

Sob a égide de um processo penal garantista – o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de conformidade com a Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) –, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.

Ademais, embora identificada a pessoa que haveria perseguido os acusados, de nome Renan, não foi arrolada como testemunha.

Assim, não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada apenas em prova desconforme ao modelo legal.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem para absolver o paciente em relação à prática do delito de roubo objeto do Processo n. 0009175-06.2019.8.17.0001.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, com comunicação às vítimas.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ