0348214-52.2024.3.00.0000

AgRg no HC 945488/CE (2024/0348214-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROAGRAVANTE:LUCENIO LUIS DE SOUSA SILVAADVOGADOS:OSEAS DE SOUZA RODRIGUES FILHO - CE021600JOSÉ JONATHAN GOMES DE BRITO - CE051507LAURA KARINE MELO DIAS - CE051493AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por LUCENIO LUIS DE SOUSA SILVA contra decisão na qual deneguei a ordem do habeas corpus impetrado em favor do ora agravante.

Por oportuno, transcrevo o relatório da decisão recorrida:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de LUCENO LUIS DE SOUSA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ (HC n. 0632250-58.2024.8.06.0000).

Depreende-se dos autos que foi recebida denúncia oferecida em desfavor do ora paciente, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Na origem, a Corte estadual não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do denunciado, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 45):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEASCORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DEAÇÃO PENAL OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ANÁLISE QUANTO À POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOTEMA 506 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 635.659).

1. Não se conhece do habeas corpus quando há supressão de instância, configurada pela ausência de submissão prévia da matéria ao exame da autoridade impetrada, impedindo o enfrentamento direto pelo Tribunal em sede de ação mandamental.

2. A presunção de usuário, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 de Repercussão Geral (RE 635.659), é relativa, não impedindo a autoridade policial de realizar prisão em flagrante por tráfico de drogas quando houver elementos que indiquem o intuito de mercancia, como as circunstâncias da apreensão.

3. Habeas corpus não conhecido.

Daí o presente writ, em que a defesa requer o trancamento da ação penal, ao argumento, em síntese, de que "a quantidade de droga encontrada com o paciente, 1.7 gramas, é consideravelmente inferior ao limite de 40 gramas estabelecido pelo STF", circunstância que, "aliada à ausência de evidências de tráfico, como materiais para embalo ou outros petrechos relacionados ao comércio de drogas, reforça a tese de que a conduta do paciente deve ser enquadrada como uso pessoal" (e-STJ fl. 8).

Ao final, requer:

a) A concessão de MEDIDA LIMINAR para suspender o curso do processo nº 0200939-93.2024.8.06.0298 até o julgamento do mérito deste habeas corpus;

b) NO MÉRITO, que seja concedida a ordem a fim de que seja determinado O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, considerando:

- A baixa quantidade da droga para uso pessoal, 1,7 gramas de maconha, quantidade inferior ao que fora decidido no RE 635.659 do STF;

‎- Ausência de provas, materiais para preparação ou qualquer outro item relacionado à venda de drogas, que comprovem que a substância era destinada ao tráfico;

‎- Subsidiariamente, que seja desclassificado a conduta para a infração do art. 28 da lei 11.343/2006.

c) POR CAUTELA, caso o presente juízo não entenda pelo conhecimento deste writ, requerem os Impetrantes seja concedida a ordem de Habeas Corpus de ofício para cessar a ilegalidade narrada anteriormente, conforme permissivo insculpido nos arts. 647-Ae 654, §2º, do Código de Processo Penal.

Nas razões do presente agravo, a defesa reitera o pleito de trancamento da ação penal por ausência de justa causa, alegando que "não se trata de provar ou refutar fatos ou circunstâncias que envolvam a tese de inocência, mas sim de demonstrar que não houve apreensão de apetrechos ou qualquer material ilícito em posse do agravante que pudesse fundamentar a 'presunção' de envolvimento no crime de tráfico de drogas, especialmente considerando a ínfima quantidade de entorpecente encontrada - 1,7 gramas de maconha" (e-STJ fl. 65).

Afirma, ainda, que foi "o fato de que o peticionante foi submetido a uma revista pessoal, teve sua cela vistoriada, e não foram encontrados materiais adicionais de tráfico, bem como a ausência de testemunhas que o viram fornecendo ou negociando drogas com terceiros, corrobora a alegação de que a droga encontrada se destinava apenas ao uso próprio, especialmente considerando a quantidade inexpressiva da substância" (e-STJ fl. 68).

Reitera que "a quantidade ínfima de 1,7 gramas de maconha encontrada com o agravante é significativamente inferior ao parâmetro de 40 gramas estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 635.659, que define critérios para a desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal" (e-STJ fl. 69).

Diante dessas considerações, pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental, para que seja determinado o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

É o relatório.

Decido.

Em melhor análise dos autos, constato que assiste razão ao recorrente, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada.

A defesa busca o trancamento da ação penal por ausência de justa causa ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a pequena quantidade de droga encontrada com o recorrente não configura indício suficiente da prática do delito de tráfico de drogas, diante da ausência de outros elementos que subsidiem a condenação.

Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema n. 506 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Como se vê, a Suprema Corte consolidou a orientação de que o porte de até 40g (quarenta gramas) de maconha configura presunção relativa da prática do delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que pode ser desconstituída pela presença de elementos que apontem para o intuito de tráfico.

No caso dos autos, porém, os únicos elementos apontados na denúncia para imputar ao paciente a conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foram os depoimentos dos policiais acerca da utilização pelo acusado de estratégia já conhecida para facilitar a prática da mercancia no interior do presídio, ao proferir ofensas contra um dos agentes durante a realização de vistoria.

Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as referidas declarações, por si sós, ainda que reiteradas em juízo, não constituiriam fundamento idôneo para se concluir que o acusado tenha praticado tráfico de drogas.

Com efeito, não foram visualizados atos propriamente típicos de mercancia e a quantidade de entorpecente apreendida – 1,7g (um grama e sete decigramas) de maconha – é irrisória, não se revelando suficiente para indicar a prática do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Portanto, a desclassificação da conduta imputada ao agravante para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma legal é medida que se impõe.

Neste sentido, mutatis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que diz respeito à impossibilidade de manejo do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, destaca-se inexistir nos autos documento comprobatório do eventual trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

2. De toda forma, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar a possibilidade de conhecimento do habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sempre que constatada flagrante ilegalidade nos autos, como na hipótese. Precedentes.

3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).

4. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não foi expressiva, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais, que contavam apenas com com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas.

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.

Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 781.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023, grifei.)

Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 52/57 e concedo a ordem de habeas corpus, a fim de desclassificar a conduta imputada ao paciente para aquela descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, trancar a ação penal.

Publique-se. Intimem-se.