0348215-37.2024.3.00.0000

HC 945558/RJ (2024/0348215-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:ANDRE DO ESPIRITO SANTOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

ANDRÉ DO ESPÍRITO SANTO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0011748-55.218.8.19.0014.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa aduz, inicialmente, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado.

Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da minorante prevista no art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 331-334).

Decido.

I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 109, grifei):

No dia 26 de abril de 2018, por volta de 12h30, na Rua Clarice de Souza, 172- Santa Catarina nesta comarca, o denunciado, de forma livre, consciente e voluntária, mantinha em depósito, para fins de tráfico, 18,3g. (dezoito gramas e três decigramas) de erva seca, e 27,4 (vinte e sete gramas e quatro decigramas) de pó branco, substâncias estas que, após submetidas a exame, constatou-se tratar de - Cannabis satíva, e popularmente conhecida como maconha, e cloridrato de cocaína, respectivamente.

De acordo com os autos, policiais cumpriam mandado de busca e apreensão do adolescente DANIEL DO ESPIRTIO SANTO, irmão do denunciado, na residência acima citada, onde também reside o denunciado. Após revista no interior da casa foi encontrado o material acima descrito, em uma cômoda no quarto ocupado pelo denunciado. O material estava acondicionada em 06 (seis) buchas de maconha com a inscrição CV A BRABA 10" e 12 (doze) sacolés de cocaína com a inscrição "KISAMAM PÓ $20 CV TREM-BALA".

O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 116-117, destaquei):

Segundo se extrai do depoimento prestado pelo Policial Militar José Germano da Silva Pereira Junior em juízo, os policiais militares estavam cumprindo mandado de busca e apreensão em apoio à Polícia Civil, sendo que o referido Policial Militar ao chegar ao local estava em um cômodo e seu companheiro de farda entrou no quarto onde localizou o acusado e lá foi encontrado uma sacola contendo uma quantidade de entorpecente.

JÁ o Policial Civil Ricardo Monteiro Nunes Machado, em seu depoimento judicial, mencionou que no decorrer da diligência de busca e apreensão um dos integrantes da equipe localizou na residência do acusado dentro de um armário uma carga de drogas, sendo que de acordo com o policial, o cômodo onde a droga foi encontrada pertencia ao réu.

O Policial Militar Marcelo Barros Faria em seu depoimento junto à Delegacia de Polícia (fls. 13) informou que ao entrarem na casa localizaram o acusado em um dos quartos que havia na residência, sendo que no local foi localizado um saco fechado na cômoda de roupas, contendo 06 buchas de maconha e doze pinos de cocaína.

Embora o Policial Militar acima aludido não tenha prestado depoimento em sede judicial, não assiste razão à defesa técnica do réu de que não existem provas suficientes para condená-lo pelos fatos imputados na peça acusatória em razão da ausência de depoimento do policial Marcelo em sede judicial.

Com efeito, os depoimentos dos demais policiais em juízo não deixaram dúvidas quanto à autoria do delito, já que restou inequivocamente comprovado que as drogas foram encontradas no quarto onde se encontrava o acusado.

[...]

Por fim, o fato de os Policiais Militares terem permanecido na casa após a diligência de busca e apreensão do irmão do acusado ter restado infrutífera, conforme exposto pela defesa técnica em suas alegações finais, em nada interfere na validade da prisão do réu, na medida em que o crime de tráfico na modalidade ter em depósito é permanente, razão pela qual o flagrante se prolonga no tempo, permitindo o ingresso dos agentes da lei no interior da residência, desde que haja justa causa para isso, mesmo sem mandado judicial para tanto, conforme preconiza o art. 5º, XI, da Constituição Federal.

Na presente hipótese, havia justa causa para o ingresso dos policiais no interior da residência, já que estavam no local cumprindo mandado de busca e apreensão do irmão do acusado, quando se depararam com circunstâncias que levaram os agentes da lei a concluir que havia prática de ilícito no interior da casa.

Portanto, as provas da materialidade do delito e da autoria do acusado, assim, são firmes e indiscutíveis, suficientes para escorarem um juízo de reprovação.

O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 134-155, grifei):

Com efeito, quanto à primeira questão preliminar, referente à suposta invasão ao domicílio, por parte dos policiais militares, é imperioso enfatizar-se, por pertinente, que a inviolabilidade de direitos individuais inobstante seja a regra, esta é constitucionalmente excepcionada (art.5º, LXI da C.R.F.B/1988), em quaisquer das hipóteses de flagrante delito, quais sejam: próprio ou perfeito (art. 302, I e II do C.P.P.); impróprio ou imperfeito (art. 302, III do C.P.P.); presumido, ficto ou quase-flagrante (art.302, III do C.P.P.); diferido ou retardado (Lei nº 11.343/2006, art. 53, II; Lei nº 12.850/2013, arts. 3º e 8º); e, ainda, o denominado flagrante esperado (S.T.F. – HC 70.076/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 73.898/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA).

À propósito, o Supremo Tribunal Federal, já sedimentou o entendimento em sua jurisprudência, no sentido de que as garantias/direitos individuais, não são de ordem e inviolabilidade absolutas e/ou ilimitadas, estando jungidos a restrições e limitações, não podendo ser invocados com o escopo de salvaguardar práticas ilícitas, sendo relativizadas, para ceder aos interesses públicos, na persecução penal e na apuração de crimes e identificação de seus autores, em prol do bem estar social e coletivo, e da segurança de todos, sendo que estes interesses se contrapõem aos individuais/pessoais. [...]

É o que se extrai, aliás, do próprio texto constitucional (artigo 5º, inciso XI, da C.R.F.B./1988), que excepciona o direito fundamental, ao permitir a entrada em domicílio alheio, de agentes estatais de segurança pública, nos casos de flagrante delito.

Este é o caso vertente, eis tratar-se de crime permanente, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, afigura-se patentemente inidônea a argumentação, que tenta fazer crer na suposta ilegalidade da diligência policial, a qual resultou na apreensão do material ilícito arrecadado, considerando que, não obstante o crime de tráfico de drogas tenha natureza permanente, o estado flagrancial, no qual o réu se encontrava, é circunstancial, a exigir a pronta atuação das forças de segurança, resultando, assim, inteiramente despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão no presente caso.

Ademais, conforme se observa dos autos, tampouco há se falar, validamente, em “invasão” de domicílio, uma vez que, os agentes públicos - policiais civis e militares – entraram na casa, em cumprimento de mandado judicial, que havia sido regularmente expedido nos autos da ação socioeducativa nos autos n° 001429-46.2017.8.19.0014, com a finalidade de busca e apreensão do menor Daniel do Espírito Santo, irmão do ora apelante. Assim, após a genitora dos irmãos ter franqueada a entrada na residência, policiais militares encontraram drogas no interior do quarto do réu, o que levou à arrecadação do material e à prisão do mesmo em flagrante.

A situação vertente, portanto, equivale ao encontro fortuito de provas, e não fishing expedition, conforme tenta, sem êxito, fazer crer a Defesa.

[...]

No caso concreto, como se vê, a tese arguida pela Defesa não se sustenta, reputando-se, absolutamente, legal e regular o procedimento de prisão em flagrante, bem como a apreensão dos materiais ilícitos, de modo que não se encontra maculado o acervo de provas produzido, tendo-se as mesmas como idôneas, válidas, eficazes e, consequentemente lícitas.

Segundo se depreende dos autos, policiais foram até a residência do paciente com a finalidade de cumprir a medida de busca e apreensão de adolescente em desfavor de seu irmão – menor de idade à época –, referente ao Processo n.º 001429-46.2017.8.19.0084. Durante as diligências realizadas no interior do imóvel, o adolescente não foi encontrado. Entretanto, os policiais viram o acusado em um dos quartos da residência e decidiram realizar uma varredura no cômodo, oportunidade em que, dentro de um armário, acabaram encontrando drogas.

No presente caso, não se verifica nenhum ato concreto do réu que indicasse a guarda de algum material ilícito naquela moradia.

De todo modo, mesmo se fosse entendida como legítima a entrada dos policiais no imóvel para cumprir a medida de busca e apreensão do irmão menor do réu, isso não autorizaria que os policiais, com evidente desvio de finalidade, vasculhassem a residência em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), uma vez que não tinham mandado de busca e apreensão para tanto.

Cabe destacar que não se tratou, no caso em exame, de encontro fortuito de provas, mas sim de evidente desvio intencional de finalidade do mandado de busca e apreensão do adolescente, cujos objetivos e limites são análogos aos de um mandado de prisão, e não de um mandado de busca e apreensão domiciliar de objetos.

Com efeito, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o mero cumprimento de mandado de prisão – ou busca e apreensão de adolescente, como no caso em tela – não autoriza a realização de busca domiciliar. Vejam-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO AUTORIZAÇÃO PELO AGENTE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.

2. No caso, o agente foi flagrado em sua própria residência em posse de 5g (cinco gramas) de crack.

3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu, o que não ocorreu in casu, como consignado corretamente na sentença absolutória.

4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem, "diante da ilegalidade no ingresso dos policiais na residência do paciente, deve ser reconhecida a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, bem como restabelecida a absolvição aplicada pelo juízo sentenciante".

5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória, acolhido o parecer ministerial.

(HC n. 695.457/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe, 11/3/2022, grifei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

[...]

7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

[...]

(HC n. 663.055/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2022, destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados"

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso em tela, o ingresso na casa onde foram apreendidas as drogas -16g (dezesseis gramas) de maconha e 1g (um grama) de cocaína - e o rádio comunicador não teve fundadas razões, ao contrário, porquanto a expedição de mandado de busca e apreensão de menor não autoriza o ingresso no domicílio e a realização de varredura no local.

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.009.839/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 16/5/2023, destaquei)

Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.

A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.

Vale registrar que já é antiga a noção de que não se pode devassar a privacidade das pessoas e, especialmente, o domicílio de alguém para a busca generalizada de objetos ou bens que não estejam abrangidos no propósito da diligência ou do próprio mandado judicial. Um dos primeiros documentos históricos a respeito, a Constituição dos Estados Unidos da América, dispunha em sua QUARTA EMENDA:

O direito das pessoas de estarem seguras em suas pessoas, casas, papéis e pertences, contra buscas e apreensões desarrazoadas, não deve ser violado e nenhum mandado deve ser emitido, mas por causa provável, apoiado por juramento ou afirmação, e particularmente descrevendo o local a ser revistado e as pessoas ou coisas a serem apreendidas.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base no ingresso no domicílio do paciente e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 0011748-55.218.8.19.0014.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.