0348228-02.2025.3.00.0000

• 1. CECILIA GALICIO BRANDAO (IMPETRANTE)

  Polo ativo
• 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

  Polo passivo

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. CECILIA GALICIO BRANDAO (IMPETRANTE)

Advogados

GABRIELLA ARIMA DE CARVALHO (OAB 390913/SP), CECILIA GALICIO BRANDÃO (OAB 252775/SP), CRISTIANO ÁVILA MARONNA (OAB 122486/SP)

Requer, em caráter de liminar, a suspensão da Ação Penal nº 1510208-90.2025.8.26.0228. No mérito, "(i) Reconhecer o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), à luz do art. 28-A do CPP, considerando o preenchimento de todos os requisitos objetivos e subjetivos pela Paciente (primariedade, bons antecedentes, não pertencimento a organização criminosa, confissão e inexistência de violência ou grave ameaça); (ii) Determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para formalização da proposta de ANPP, afastando-se a recusa arbitrária e imotivada do Parquet; (iii) Reconhecer a nulidade da decisão que ratificou o recebimento da denúncia sem fundamentação adequada, por afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, ao art. 315 do CPP e ao art. 489 do CPC, com determinação de nova decisão devidamente motivada; (iv) Declarar a inépcia parcial da denúncia em relação às substâncias não identificadas, por ausência de materialidade e de descrição mínima da conduta típica, nos termos do art. 395, I e II, do CPP; (v) Reconhecer a ausência de justa causa para a ação penal em relação à imputação de tráfico de substâncias não identificadas, determinando a absolvição sumária da Paciente (CPP, art. 397, III); (vi) Reconhecer a atipicidade da conduta narrada no que toca às substâncias não identificadas, determinando igualmente a absolvição sumária (CPP, art. 397, III); (vii) Reconhecer a inexistência de indícios concretos de mercancia, determinando a absolvição sumária por ausência de justa causa (CPP, art. 395, III); (viii) Determinar o apensamento do Inquérito Policial n.º 1522916-27.2025.8.26.0050 e da Medida Cautelar n.º 1523090-36.2025.8.26.0050 aos autos da ação penal, com abertura de prazo suplementar à defesa para complementação da resposta à acusação; (ix) Determinar o desentranhamento dos registros telemáticos utilizados antes da respectiva extração, em razão da violação da cadeia de custódia da prova digital; (x) Reconhecer o excesso acusatório (overcharging) e, em consequência, proceder à desclassificação da conduta imputada para o crime previsto no art. 33, § 3º, da Lei de Drogas; (xi) Subsidiariamente, caso não reconhecidas de imediato as teses absolutórias ou desclassificatórias, seja determinado ao Juízo de origem que reaprecie de forma expressa e fundamentada todas as teses deduzidas na resposta à acusação, sanando a omissão verificada" (fls. 22-23).

É o relatório. DECIDO.

O presente writ foi impetrado contra acórdão de um Tribunal em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...]

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...]

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)

Tendo em conta, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.

Conforme consta, a defesa se insurge contra o não oferecimento do acordo de não persecução penal em primeiro grau, pedindo a nulidade da decisão que ratificou o recebimento da denúncia, a inépcia parcial da denúncia, a ausência de justa causa para a ação penal, a atipicidade da conduta, o apensamento do Inquérito Policial n.º 1522916-27.2025.8.26.0050 e da Medida Cautelar n.º 1523090-36.2025.8.26.0050 com abertura de prazo suplementar e a desclassificação da conduta. Subsidiariamente, seja determinado ao Juízo de origem que reaprecie de forma expressa e fundamentada todas as teses deduzidas na resposta à acusação.

Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo as razões de decidir colegiadas da origem (fls. 24-40):

[...] De proêmio, destaca-se que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo da acusada, o que, por si, afastaria a alegação de existência de flagrante ilegalidade. [...]

Na espécie, o digno Promotor de Justiça oficiante, na qualidade de titular da ação penal e cuja opinio delicti é relevante para os termos em que se dá sua deflagração, entendeu que não seria o caso de oferecer o ANPP por conta da não verificação do requisito objetivo e porque eventual reconhecimento da figura privilegiada depende de análise do mérito para ser aferida (fls. 191).

Não só isso, mencionou que as circunstâncias do caso concreto indicam a insuficiência da medida (fls. 192/194).

Recebida a denúncia (fls. 248/250), a paciente apresentou defesa prévia (fls. 391/425). Após, foi determinada remessa dos autos ao Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça.

O DD. Chefe institucional do Ministério Público manteve a recusa (fls. 736/745), ante ao não preenchimento do requisito objetivo e a impossibilidade de antever a aplicação da minorante da figura privilegiada, com a ressalva de que, ainda que reconhecida, não importaria em automática oferta.

Além disso, mencionou que “as circunstâncias da prisão em flagrante, a relevante quantidade de entorpecentes, a existência de apetrechos e insumos destinados à produção, embalagem e distribuição de drogas, bem como os elementos probatórios coligidos na extração de registros dos equipamentos eletrônicos apreendidos, evidenciam que o envolvimento dos acusados com a mercancia de drogas não é ocasional, demonstrando suas inserções no meio criminoso, tornando inviável, a nosso ver, data venia, a incidência da regra constante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”. [...]

Ademais, registre-se que a estreita via heroica não permite analisar a possibilidade de reconhecimento da figura privilegiada, providência que demandaria dilação e aprofundada incursão probatória, o que aqui não se admite, além de representar indevida antecipação de análise de mérito da ação penal. [...]

Conforme já assentamos, às fls. 838/844, a decisão que recebe a denúncia e a que confirma o ato, dada a natureza jurídica de interlocutória simples, não demanda fundamentação exaustiva, bastando apontar o preenchimento dos requisitos do artigo 41 do CPP e a não verificação das hipóteses do artigo 395 do mesmo Diploma. [...]

Igualmente não prosperam a tese de parcial falta de justa causa para persecução penal, ante a existência de substâncias não identificadas. Isso porque, consabido, as provas de materialidade delitiva precisam ser conclusivas apenas para análise do mérito da ação penal. Para efeitos de recebimento de denúncia, exige-se menor rigor, bastando indícios mínimos que não permitam excluir a hipótese acusatória. [...]

No caso concreto, as substâncias não especificadas foram apreendidas no mesmo contexto da droga e dos petrechos e ela supostamente relacionados.

Assim, eventual tese de atipicidade da conduta somente pode ser acolhida no julgamento do mérito, após a vinda dos laudos definitivos e da pertinente instrução processual.

Importante mencionar que no feito de origem [...] cujo acesso ocorreu em 24/08/2025, tem-se que de acordo com o laudo pericial, unicamente no que tange às substâncias (fls. 677/680, uma das teses defensivas), apenas os itens "4" e 5", de um total de "7", não apresentaram detecção.

Os demais, itens "1", "2", "3" e "7", apresentaram a substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), ao passo que o item "6", a apresentou BUFOTENINA (isômero de Psilocina).

Ainda de acordo com o referido feito, há audiência de instrução, em continuidade, designada para o dia 06/11/2025, também em razão de diligências que circundam um dos celulares de Gabriel, solto por determinação do Superior Tribunal de Justiça, mediante a imposição de medidas cautelares diversas [...].

Primeiramente, sobre as teses de nulidade do recebimento da denúncia, de inépcia parcial da denúncia, de ausência de justa causa para a ação penal, de atipicidade/desclassificação da conduta e de apensamento do Inquérito Policial n.º 1522916-27.2025.8.26.0050/Medida Cautelar n.º 1523090-36.2025.8.26.0050, ou não foram debatidas pela origem ou dizem respeito diretamente ao mérito da ação penal.

Vale destacar que, em tendo sido já supostamente constatada substância tida como droga ilícita, a eventual identificação das restantes na instrução não acarretará prejuízo à defesa ou mesmo ensejará a necessidade de trancamento prematuro da ação penal.

No mais, sobre o não oferecimento do acordo de não persecução penal, de fato, a paciente não fazia, prima facie, jus ao benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal porque não cumprira os requisitos legais, no entendimento do MP e da sua Câmara de revisão.

Vejamos a redação do dispositivo invocado:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...]

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código (grifei).

No caso concreto, não obstante justificada a impossibilidade de oferecimento do benefício pelo Ministério Público, convém ressaltar que a propositura do acordo tampouco constituiria um direito subjetivo da acusada.

Nesse sentido:

[...] O instituto do ANPP não se consubstancia em um direito subjetivo do acusado, podendo o Ministério Público oferecê-lo, se presentes os requisitos legais, ou não, a partir de uma estratégia de política criminal adotada pela Instituição (AgRg no REsp n. 2.025.524/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/6/2023).

Sendo assim, sempre cumpre ao Ministério Público, titular da ação penal pública, decidir sobre a possibilidade, ou não, do acordo de não persecução penal, desde que de forma fundamentada, não cabendo ao Poder Judiciário revisar o mérito legalmente embasado exarado pelo Ministério Público, nem mesmo forçá-lo a uma eventual oferta.

De toda forma, sequer seria o caso de se aplicar o entendimento consagrado em sede do recurso repetitivo abaixo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".

3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP).

3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.

3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto.

5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifei).

Ante o exposto, não constatada a flagrante ilegalidade, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO