0348252-93.2026.3.00.0000

HC 1122591/SP (2026/0348252-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:PAULO CESAR CARDOSOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de PAULO CESAR CARDOSO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501755-24.2025.8.26.0320.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 127):

“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade de drogas apreendidas, dentre outros, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando eles são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.”

No presente writ, a defesa sustenta o afastamento da valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria, à luz da teoria do esquecimento, por se tratar de condenações demasiadamente antigas, impondo a fixação da pena-base no mínimo legal.

Argumenta a necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão judicial, com compensação integral com a agravante da reincidência, porquanto a reincidência específica não obsta a compensação plena.

Aduz inexistir multirreincidência, pois apenas uma condenação seria apta a configurar a reincidência, ao passo que as demais anotações já ultrapassaram o período depurador e foram utilizadas como maus antecedentes na primeira fase, o que inviabiliza a preponderância da agravante.

Pretende seja concedida a ordem para afastar a negativação dos antecedentes na pena-base e reconhecer a atenuante da confissão com compensação integral em face da reincidência, com o consequente redimensionamento da pena.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 183/185).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Registre-se, de início, quanto à insurgência relativa à segunda fase da dosimetria, que o acórdão impugnado foi proferido por maioria, tendo o Revisor declarado voto vencido no sentido da compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea (fls. 141). Contra tal capítulo do julgado era cabível o recurso de embargos infringentes e de nulidade, na forma do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, do qual não se valeu a defesa, circunstância expressamente consignada na decisão da Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial (fls. 175/178), com invocação da Súmula n. 207 desta Corte.

A via do habeas corpus não se presta a suprir a inércia da parte quanto ao manejo do recurso ordinário legalmente previsto e apto a devolver ao próprio Tribunal de origem, com maior amplitude cognitiva, exatamente a matéria agora deduzida nesta impetração. Admitir o contrário importaria transformar o writ em sucedâneo dos embargos infringentes não opostos, em manifesto desprestígio do sistema recursal e das regras de esgotamento das instâncias ordinárias.

De todo modo, ainda que superado o óbice, não se vislumbra a flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

No caso, o Tribunal de origem manteve a pena aplicada ao paciente sob a seguinte fundamentação:

"O MMº Juiz sentenciante, na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando os maus antecedentes do acusado (fls. 36 e 36/37), fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Destaca-se, neste ponto, que ainda que tenha transcorrido mais de 05 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tal fato, nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal, só afasta a reincidência, não havendo nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade em considerar tais condenações como circunstância judicial desfavorável.

[...]

E, no presente caso, não vislumbro hipótese para desconsiderar tais condenações, eis que uma delas se refere a crime de roubo qualificado pelo emprego de arma, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e o outro a delito de porte ilegal de arma, cujas penas foram extintas em 2016 e 2017, tendo transcorrido poucos anos a mais que o prazo depurador da reincidência previsto no artigo 64 do Código Penal, tudo a evidenciar que a desconsideração de tais condenações não seria suficiente à prevenção e à reprovação do crime.

[...]

Na segunda fase, reconhecidas a circunstância agravante da reincidência (fls. 28) e a circunstância atenuante da confissão espontânea, o sentenciante compensou-as parcialmente, majorando as penas em 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Observo que não se pode falar que a consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure 'bis in idem', pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da vida pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. [...] Além disso, os aumentos da pena na primeira e na segunda fase foram feitos com base em diferentes condenações.

[...]

Todavia, in casu, considerando que a reincidência se refere a outro processo de tráfico de entorpecentes, em que foi fixado o regime inicial fechado, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta do agente que, já condenado ao regime mais gravoso, voltou à prática do mesmo delito, evidenciando a excepcionalidade do caso concreto, era mesmo de rigor a compensação parcial entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea, com a majoração da pena, sendo impossível o acolhimento do pedido da Defesa de compensação integral entre tais circunstâncias." (fls. 132/136).

Concernente à sanção infligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

No que se refere à valoração negativa dos antecedentes, não se constata ilegalidade manifesta.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 150), fixou a tese de que não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do art. 59 do Código Penal:

Direito penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema 150 da repercussão geral. Embargos acolhidos apenas para fins de esclarecimento da tese. 1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão do Plenário Virtual desta Corte, que fixou a tese de repercussão geral referente ao Tema 150, nos seguintes termos: “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 2. A alegada omissão referente à existência de discricionariedade do juízo em utilizar ou não as condenações com período superior a cinco anos para o incremento da pena-base foi afirmada nos votos de todos os Ministros que formaram a maioria. 3. A possibilidade de reconhecer ou não como maus antecedentes condenações antigas ou desimportantes deriva dos institutos da individualização da pena e isonomia, bem como da necessidade de que a reprimenda seja suficiente e necessária para que o condenado não volte a delinquir. Tanto a consideração quanto a desconsideração dessas circunstâncias devem ser devidamente fundamentadas. 4. Embargos de declaração acolhidos, tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passa a ser fixada nos seguintes termos: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”. (RE 593818 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-05-2023 PUBLIC 05-05-2023)

Como se percebe da própria redação do enunciado, a desconsideração de condenações atingidas pelo período depurador constitui faculdade conferida ao julgador, a ser exercida de modo fundamentado à luz das particularidades do caso concreto, e não direito subjetivo do réu decorrente do simples transcurso do tempo. Vale dizer, a denominada teoria do esquecimento não opera automaticamente, tampouco encerra prazo peremptório a partir do qual os registros pretéritos se tornariam, em qualquer hipótese, imprestáveis à aferição do vetor do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, o Tribunal de origem enfrentou expressamente a tese defensiva e explicitou as razões pelas quais não reputou cabível a desconsideração dos registros, apontando que as condenações que embasaram a exasperação da pena-base dizem respeito aos crimes de roubo qualificado pelo emprego de arma e de porte ilegal de arma, com penas extintas em 2016 e 2017, isto é, com transcurso de poucos anos além do prazo depurador, elementos concretos que, na avaliação da Corte estadual, evidenciam que o afastamento de tais anotações não atenderia às finalidades de prevenção e reprovação do delito.

Trata-se de fundamentação idônea e concreta, alinhada ao Tema 150 do Supremo Tribunal Federal, não se identificando o arbítrio ou a desproporção que autorizariam a intervenção desta Corte na via estreita do habeas corpus, tanto mais quando a exasperação se deu em fração módica de 1/6 sobre o mínimo legal.

Anote-se, ainda, que a tese da impetração parte da premissa de que a pena-base teria sido elevada com apoio em anotações datadas de 2001, 2009 e 2010, ao passo que o acórdão impugnado consignou expressamente que as condenações consideradas tiveram as penas extintas em 2016 e 2017. A aferição de quais registros efetivamente lastrearam a valoração negativa demandaria o revolvimento da folha de antecedentes e das certidões cartorárias, providência incompatível com a cognição sumária do habeas corpus.

No tocante à segunda fase da dosimetria, igualmente não se reconhece flagrante ilegalidade.

Esta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.947.845/SP, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 585), firmou a tese de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não, sendo certo, todavia, que, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, admitida a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade:

"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." (STJ. REsp Repetitivo 1.947.845/SP. Tema 585. Terceira Seção. Rel.: Min. Sebastião Reis Júnior. Julgamento: 22/6/2022. D Je: 24/6/2022).

O juízo sentenciante consignou expressamente a condição de multirreincidente do paciente para afastar a compensação integral: "Na segunda fase, sendo o réu multirreincidente, deixo de compensar a agravante da reincidência, disciplinada pelo artigo 61, inciso I, do CP, com a atenuante da confissão espontânea, estabelecida pelo artigo 65, III, “d”, do CP, consoante decidido pelo C. STJ, no julgamento do Tema 585" (fls. 103/104).

O Tribunal de origem, ao manter a dosimetria, registrou: "Assim, não se pode cogitar de que o aumento de pena na segunda fase da dosimetria de acordo com o número de condenações definitivas e sua natureza configure 'bis in idem', pois, em atenção aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, a existência de mais de uma condenação apta a caracterizar a reincidência ou sua natureza específica justifica o maior acréscimo de pena em face da elevada reprovabilidade da conduta do acusado (...)" (fl. 136). Extrai-se, pois, que as instâncias ordinárias assentaram ostentar o paciente mais de uma condenação transitada em julgado apta a caracterizar a agravante, tendo os acréscimos da primeira e da segunda fases recaído sobre condenações distintas.

Nesse contexto, a tese defensiva de que remanesceria uma única condenação hábil a configurar a reincidência, porquanto as demais teriam sido consumidas pelo período depurador e destinadas à primeira fase, contrapõe-se diretamente à moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias e somente poderia ser acolhida mediante o exame individualizado de cada uma das anotações constantes da folha de antecedentes e das respectivas certidões de trânsito em julgado e de extinção da punibilidade, providência que refoge aos limites cognitivos do habeas corpus, cuja via não comporta dilação probatória.

Registre-se que, embora a sentença tenha afastado a compensação, o Tribunal de origem, ao rever a dosimetria, qualificou a operação como compensação parcial, mantendo o acréscimo módico de 1/6 na segunda fase, fração que traduz atenuação do peso ordinário da agravante e atende à proporcionalidade exigida pelo Tema 585.

Assim, estando a conclusão do Tribunal de origem amparada na premissa de multirreincidência, a manutenção da compensação apenas parcial, com majoração da pena em fração de 1/6, harmoniza-se com o Tema 585 desta Corte e com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, não se divisando ilegalidade patente a ser sanada de ofício.

Por fim, registre-se que a fixação do regime inicial fechado e o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foram objeto de impugnação nesta via, encontrando-se, ademais, respaldados na reincidência e nos maus antecedentes reconhecidos pelas instâncias ordinárias.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK