0348828-57.2024.3.00.0000

HC 945640/SC (2024/0348828-4)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:FABIANO EDUARDO WRASSEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus interposto por FABIANO EDUARDO WRASSE em face de acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Consta dos autos que na ação penal n. 5022163-83.2023.8.24.0018, o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Chapecó/SC, em 13.12.23, proferiu sentença julgando procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o ora paciente à pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, pela prática dos crimes descritos no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, no art. 180, caput, e no art. 311, § 2º, inciso III, todos do Código Penal, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade em razão da permanência dos requisitos e fundamentos da prisão preventiva.

Ainda, fixou valor mínimo para reparação dos danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da vítima. Irresignado, o paciente interpôs recurso de Apelação Criminal n. 5022163-83.2023.8.24.0018. Em suas razões, alegou a inexistência de provas suficientes para comprovar que possuía conhecimento da origem ilícita do bem, elemento necessário para a caracterização do delito de receptação dolosa. Além disso, argumentou a carência probatória acerca da autoria da adulteração das placas do veículo. Salientou, ainda, que a adulteração foi grosseira e facilmente perceptível, não configurando lesividade suficiente para caracterizar a materialidade da sua conduta. Quanto à dosimetria, contestou a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) sem fundamentação concreta. Ademais, sustentou a incorreção do cálculo de exasperação da pena, ante a inviabilidade da aplicação das duas causas de aumento “em cascata”. Ainda, questionou a legitimidade do Ministério Público para requerer indenização civil em nome da vítima e alegou que a sentença não apresentou fundamentos concretos para justificar o valor de R$ 3.000,00 fixado como indenização por danos morais.

Por tais motivos, requereu a sua absolvição quanto ao crime de receptação e, subsidiariamente, a desclassificação para a forma culposa; a absolvição quanto ao crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor; a aplicação exclusiva da causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo e, subsidiariamente, a adequação do cálculo da pena para afastar o método “em cascata”; o reconhecimento da ilegitimidade do Ministério Público para formular pedido indenizatório com o afastamento do valor arbitrado ou, ao menos, a redução do quantum indenizatório. A Quarta Câmara Criminal do Tribunal Estadual, em sessão de julgamento realizada no dia 05.09.24 decidiu, por votação unânime, não conhecer do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita e, na extensão conhecida do recurso, negar-lhe provimento. O Colegiado, quanto ao objeto do presente writ, reputou devidamente fundamentada a sentença condenatória que aplicou, de forma cumulativa, duas causas especiais de aumento de pena em relação ao delito de roubo (art. 157, § 2º, II e § 2º- A, I, ambos do Código Penal), mantendo a decisão do juízo estadual. O acórdão transitou em julgado em 23/10/2024.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão em parte do habeas corpus (fls. 651-657).

É o relatório. DECIDO.

Cinge-se a controvérsia em torno da avaliação da possibilidade de reconhecimento de ilicitude de provas, afastamento de causa de aumento e revisão da dosimetria da pena nesta via.

Com efeito, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. O não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso se apoia na ausência de competência originária do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o writ, e, em decorrência da ausência de competência, revela a impossibilidade jurídica de conceder, de ofício, a ordem vindicada.

Na hipótese em apreço, o presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de recurso. Anoto que não há, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, julgamento de mérito passível de revisão em relação a essa condenação.

O writ, ao substituir o recurso especial, também impede o devido processo legal no Tribunal de segundo grau e o contraditório na perspectiva recursal, porquanto subtraído o juízo de admissibilidade na origem - de forma que eventual conhecimento e julgamento deste habeas corpus configura supressão de instância.

Nessa linha:

"Na hipótese, a condenação transitou em julgado em 31/5/2023. Dessa forma, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional.[...] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 861.867/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

"[...] como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido" [...]” (HC 288.978/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, D Je 21/5/2018).

“[...] 4. Tratando-se de impetração que se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, já transitado em julgado, contra o qual seria cabível a interposição de revisão criminal, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento. [...]” (AgRg no HC n. 486.185/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 07/05/2019).

“[...] 3. É inviável o conhecimento do mandamus ora em exame, pois restou manejado como substitutivo de revisão criminal. Note-se que, "como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido" (HC 288.978/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, D Je 21/5/2018).

[...] 4. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". 5. Com o advento do trânsito em julgado da sentença condenatória, após o exame dos sucessivos recursos defensivos, compete à defesa, caso entenda cabível e se o desejar, ajuizar revisão criminal no Tribunal de Justiça, com vistas à revisão do julgado. [...]” (AgRg no HC n. 751.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/4/2023).

Cito, também, a orientação do Supremo Tribunal Federal: AgRg no HC n. 134.691/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018; AgRg no HC n. 144.323/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, D Je de 30/8/2017; e HC n. 199.284/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16/8/2021.

Além disso, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC 690.070/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 25/10/2021).

O Tribunal estadual, por sua vez, negou provimento ao apelo defensivo, consoante ementa a seguir transcrita (fls. 62-76):

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, ART. 180, CAPUT, E ART. 311, §2º, III, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO A QUO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. "A condição de hipossuficiente do apenado deve ser examinada pelo juízo a quo, quando da apuração das custas finais" (TJSC, Apelação Criminal n. 0001311-59.2016.8.24.0054, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 13/12/2018). RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS FIRMES E UNÍSSONAS DOS POLICIAIS MILITARES CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM O CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. DOLO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO PRESERVADA. 1 O elemento subjetivo do delito de receptação, manifestado pela ciência da origem espúria do bem, pode ser extraído das circunstâncias do caso concreto, como do comportamento desenvolvido pelo réu, do modo como se deu a apreensão e das justificativas apresentadas para a posse do bem proveniente de crime. 2 Devidamente comprovada a prática do crime de receptação dolosa, impossível se mostra a desclassificação do delito para a modalidade culposa, que pressupõe ter adquirido ou recebido a coisa de origem proscrita apenas sem as cautelas devidas (art. 180, § 3º, do Código Penal). ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. PROVA ORAL, FOTOGRAFIAS E LAUDO PERICIAL QUE ATESTAM A ALTERAÇÃO DA PLACA DA MOTOCICLETA. PECULIARIDADES DO CASO QUE DEMONSTRAM, ESTREME DE DÚVIDAS, QUE O ACUSADO CONDUZIU E OCULTOU O MENCIONADO BEM, QUE DEVERIA SABER ESTAR ADULTERADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. As peculiaridades do caso - o comportamento desenvolvido pelo réu, que utilizou a motocicleta adulterada no cometimento do roubo, abandonando-a a fim de frustrar a abordagem policial, o modo como se deu a apreensão do bem proveniente de furto na sua posse direta e a ausência de justificativas suficientes para tanto - evidenciam que o acusado conduziu e ocultou, em seu proveito, motocicleta com placa de identificação que deveria saber estar adulterada. DOSIMETRIA. DELITO DE ROUBO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DAS FRAÇÕES DE AUMENTO DAS MAJORANTES. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA AO CASO. ADEMAIS, ADOÇÃO, PELO JUIZ SINGULAR, DO CRITÉRIO SIMPLES OU ISOLADO, QUANTO À INCIDÊNCIA DAS RESPECTIVAS FRAÇÕES. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ESCORREITO. MANUTENÇÃO DEVIDA. O regramento contido no art. 68, parágrafo único, do Código Penal não é vinculativo, senão confere faculdade ao julgador, que pode aplicar todas as causas de aumento, desde que acompanhada de fundamentação expressa, como prevê a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. AVENTADA ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PLEITEAR A FIXAÇÃO DE QUANTUM INDENIZATÓRIO, A TÍTULO DE DANOS MORAIS, EM FAVOR DA VÍTIMA. NÃO ACOLHIMENTO. ÓRGÃO QUE É TITULAR DA AÇÃO PENAL E ENCARREGADO DE PROMOVER A DEFESA DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS ( DA CF/88). ADEMAIS, PEDIDO EXPRESSAMENTE FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. VALOR DETERMINADO COM BASE NOS DANOS MORAIS SUPORTADOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. ARBITRAMENTO IRRETOCÁVEL. 1 É certo que o Ministério Público, como titular da ação penal e órgão encarregado de promover a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (aput, da Constituição Federal), detém legitimidade para pleitear ao juízo, além da condenação do réu, o arbitramento de indenização em favor do sujeito passivo do delito, seja a título de reparação de dano moral ou material. 2 Havendo pedido expresso da acusação, cabível o arbitramento de valor indenizatório mínimo para fins de reparação dos danos morais suportados pela vítima, nos termos do , do Código de Processo Penal. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A defesa alega indevida aplicação cumulativa das majorantes do concurso de pessoas e uso de arma de fogo no crime de roubo e desproporcionalidade e ausência de fundamentação concreta na dosimetria da pena, a defesa requer seja aplicada exclusivamente a causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo O paciente e o segundo agente foram condenados por subtrair dois aparelhos celulares e R$ 600,00 de um supermercado, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e emprego de violência.

O Tribunal estadual manteve a dosimetria aplicada na primeira instância, destacando que o parágrafo único do art. 68 do Código Penal não proíbe a aplicação simultânea das causas de aumento, e que no caso concreto a cumulação das majorantes tem fundamentação idônea.

Em sua fundamentação, assim aduziu o juízo de origem em sede de sentença:

"O concurso de pessoas (art. 157, §2°, II, CP) é inconteste e pode ser constatado não apenas pelo depoimento da vítima, mas também pelas « imagens das câmeras de videomonitoramento que ficam na parte externa do estabelecimento e registraram a chega e saída dos dois envolvidos (IP, evento 1, VÍDEO 11 e VÍDEO 12). A ameaça exercida com emprego de arma de fogo (art. 157, §2°-A, I, CP), por sua vez, ficou constatada pelas declarações firmes e coerentes da vítima - as quais gozam de especial relevância probatória - já que apontou, em todas as oportunidades em que foi ouvida, que um dos autores do roubo manteve uma pistola apontada em sua direção (Evento 86, SENTI, autos originários)."

O Tribunal estadual, em julgamento de apelação criminal, assim concluiu:

"Na espécie, por certo, o fato de estarem em 2 (dois) agentes e, ainda, portando arma de fogo, foi preponderante para o sucesso da empreitada criminosa, pois conferiu maior intimidação das vítimas, garantindo a subtração. Não se desconhece o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual, "no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O regramento, todavia, não é vinculativo, senão confere faculdade ao julgador, que pode aplicar todas as causas de aumento, desde que acompanhada de fundamentação expressa, como prevê a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça."

Não merece reparo a decisão contestada. A jurisprudência dessa Corte Superior é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta, como ocorreu no caso em tela.

Além disso, no que concerne à incidência das frações, verifica-se, como apontado pelo Tribunal estadual, que não foi aplicado o critério sucessivo, cumulativo ou de efeito cascata, em que as causas especiais de aumento incidem uma após a outra sobre o resultado obtido na operação anterior, tendo sido adotado, pelo Juiz Singular, o critério simples ou isolado, em que o segundo aumento deve ser calculado de acordo com a pena resultante da segunda fase da dosimetria.

É neste sentido a assente jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça2, a saber:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PATAMAR DE AUMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Assim, é admissível a revisão da dosimetria pelas Corte Superiores apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, exatamente o que ocorreu na hipótese.

2. Em relação à majoração da pena realizada na segunda fase do procedimento dosimétrico, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

4. Na hipótese em apreciação, devidamente justificada a cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas, restrição à liberdade da vítima e do uso de arma de fogo (art. 157, § 2°, I e V, e § 2°-A, I, do CP), considerando que o crime foi praticado por cinco agentes, bem como porque eles, mediante emprego de armas de fogo, restringiram as liberdades das vítimas por aproximadamente três horas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.059.295/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Lembro que a concessão de habeas corpus de ofício é prerrogativa do julgador, e não direito subjetivo da parte, não podendo ser utilizado como meio para violar regras de competência. A esse respeito:

[...]

2. Não é viável o pleito para concessão de habeas corpus de ofício como tentativa de burla aos requisitos do recurso próprio. Afinal, a concessão da ordem parte da iniciativa do próprio órgão julgador, quando este detecta ilegalidade flagrante, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. Embargos de declaração não conhecidos.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.462.348/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024)

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO