0348955-29.2023.3.00.0000

• 1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE)

  Polo ativo
• 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (INTERESSADO)

  Polo ativo
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

  Polo ativo
• MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (INTERESSADO)

  Polo ativo
• MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE)

  Polo ativo
• 2. RICARDO ARIEL SILVA DA CONCEICAO (AGRAVADO)

  Polo passivo
• 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

  Polo passivo
• RICARDO ARIEL SILVA DA CONCEICAO (AGRAVADO)

  Polo passivo
• TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

  Polo passivo

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (INTERESSADO), 2. RICARDO ARIEL SILVA DA CONCEICAO (AGRAVADO)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, FERNANDO NICOLÁS PENCO JUVÉ

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (INTERESSADO), 2. RICARDO ARIEL SILVA DA CONCEICAO (AGRAVADO)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), FERNANDO NICOLÁS PENCO JUVÉ (OAB 0000000/DF)

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (INTERESSADO), RICARDO ARIEL SILVA DA CONCEICAO (AGRAVADO)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), FERNANDO NICOLÁS PENCO JUVÉ (OAB 0000000/DF)

2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas.

3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo. Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.

4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais.

5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias.

6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins.

7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022).

8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais.

9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940).

10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica".

11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos.

12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.

13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários".

14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). JÁ o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial.

15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal.

16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.

17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.

18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.

19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.

20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.

21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.

22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.

23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080.

(HC n. 830.530/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 4/10/2023)

No referido julgado, esclareceu-se a plena compatibilidade do entendimento do STJ com as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre tema, inclusive a proferida no julgamento da ADPF n. 995. Isso porque o fato de as guardas municipais integrarem o Sistema Único de Segurança Pública e exercerem atividade dessa natureza não significa que elas tenham a mesma amplitude de atuação das polícias e possam agir fora dos limites de suas atribuições.

Nesse sentido, o eminente Ministro Edson Fachin destacou, no AgR no RE n. 1.451.377/SP, em 4/10/2023, que, “embora esta Corte Suprema, no julgamento do ADPF 995/DF, tenha definido que as Guardas Municipais estão incluídas no Sistema de Segurança Pública previsto no art. 144 da CF/88, é de se notar que o julgado não promoveu alteração na competência constitucionalmente atribuída a tal categoria de agentes públicos, disposta no § 8º do referido artigo da Constituição Federal” (grifei).

II. O caso dos autos

Segundo a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 22-23, grifei):

Segundo o apurado, RICARDO e ALETEYA se associaram com outras pessoas não identificadas para praticarem o crime de tráfico de drogas, sendo que a função deles era recolher o valor oriundo da comercialização dos entorpecentes. Sucede que guardas civis municipais estavam em patrulhamento, ocasião em que avistaram os denunciados em atitude suspeita na companhia de outras pessoas, sendo que todos se evadiram quando perceberam a aproximação da viatura.

No entanto, os denunciados foram abordados, sendo que durante a tentativa de fuga RICARDO dispensou o valor de R$558,00 (quinhentos e cinquenta e oito reais) e anotações referentes à contabilidade do tráfico. Nada de ilícito foi encontrado em poder de ALETEYA, mas ela admitiu que estava recolhendo o dinheiro da venda das drogas. Diante disso, os denunciados foram presos em flagrante e conduzidos ao distrito policial.

O acusado foi absolvido sumariamente da imputação pelos seguintes fundamentos (fls. 25-28):

Compulsando os autos, verifico que se impõe a absolvição sumária do acusado, já que os elementos de informação coletados na fase investigativa são nulos e, portanto, inservíveis para justificar a instauração de processo penal em desfavor do denunciado. No presente caso, os guardas civis que procederam à prisão em flagrante do acusado extrapolaram os limites de suas funções, já que atuaram sem visar à proteção dos bens, serviços e instalações do Município de Itaquaquecetuba (arts. 144, § 8º, da Constituição Federal e 2º, 4º e 5º, inciso II, da Lei nº 13.022/2014).

É cediço que deve existir fundada suspeita que justifique a realização de busca pessoal, de modo que deve haver elementos concretos que impliquem suspeita de prática criminosa, não sendo permitido às guardas municipais realizar busca pessoal como decorrência de atividade de investigação criminal. No presente caso, a atuação dos guardas municipais não se baseou em nenhuma das hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal, mas tão somente em uma suposta atitude suspeita do acusado. O valor e as anotações foram encontrados após a realização da busca pessoal, o que constitui verdadeira atividade de investigação que extrapola as competências constitucionais e legais previstas para as guardas civis municipais. O crime ora imputado ao acusado, embora seja crime permanente, só foi constatado depois da revista pessoal pelos guardas civis, que não são policiais, o que evidencia a irregularidade por ausência de causa justa e prévia. Nesse cenário, tem-se que a busca pessoal foi realizada em atividade ostensiva de policiamento em via pública, o que não se coaduna com as funções dos guardas civis.

[...]

Por conseguinte, constatado que houve o desempenho de nítida atividade de investigação pelos guardas civis, que desborda da situação de flagrância, deve ser reconhecida a invalidade das provas dela decorrentes e, consequentemente, o réu deve ser absolvido sumariamente, já que inexistem elementos de informação lícitos que indiquem a prática de crime pelo acusado.

A Corte estadual, porém, reformou a sentença e determinou o prosseguimento do processo penal nos seguintes termos (fls. 51-52):

Respeitado o entendimento da douta magistrada, a realização de busca pessoal se mostrou justificada pelas circunstâncias da abordagem, a teor do artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Em se tratando flagrante delito, o ato é legítimo, conforme previsão do artigo 301, do Código de Processo Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Neste sentido: “Embora a Guarda Municipal não possua a atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8º, da Constituição da República, sendo delito de natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em flagrante e a apreensão dos objetos do crime que se encontrem na posse do agente infrator, nos termos do artigo 301, do CPP” (STJ, HC 109.592/SP, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18-2-2010, D Je de 29-3-2010). Não fosse o bastante, as diligências realizadas pelos guardas civis municipais não extrapolaram as circunstâncias da prisão em flagrante, mas consistiram em meros desdobramentos da detenção do apelado, razão pela qual não se confundem com investigação autônoma, de competência da polícia judiciária. Outrossim, no julgamento das AD Is 5948 e 5538, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais as vedações trazidas pelo Estatuto do Desarmamento ao porte de armas por guardas civis, reiterando que estes executam atividade de segurança pública essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade. E, no plano legislativo, a Lei 13.675/2018 coloca as Guardas Municipais como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública. Conclui-se, pois, que embora a atividade precípua das Guardas Municipais seja a proteção dos bens e serviços do município, bem como do patrimônio público, não há impedimento para que, em situações específicas, seus integrantes colaborem com a repressão à criminalidade, elevando, por óbvio, a segurança dos munícipes.

Segundo se depreende dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento urbano quando visualizaram os acusados (o paciente e a corré) em “atitude suspeita”. Decidiram abordá-los, quando o paciente dispensou na direção do solo quantia de dinheiro e caderno com anotações, que os guardas consideraram ser indícios de tráfico. Os guardas então revistaram o paciente e a corré, mas não apreenderam entorpecentes. O paciente e a corré supostamente confessaram em caráter informal que estavam “recolhendo dinheiro auferido com a venda de entorpecentes”.

Entretanto, foi ilícita a atuação da guarda municipal por não ter nenhuma relação com a necessidade de tutelar bens, serviços e instalações municipais, tampouco seus respectivos usuários, nos termos do HC n. 830.530/SP, acima mencionado, e não se tratar de estado flagrancial visível.

Com efeito, não havia situação prévia de flagrante delito que autorizasse a atuação da guarda municipal como seria dado a qualquer do povo fazê-lo nos termos do art. 301 do CPP. A simples leitura dos autos deixa claro que, a princípio, havia mera desconfiança de que o paciente e a corré estivessem na posse de algo ilícito.

Os objetos apreendidos (dinheiro e anotações) não são suficientes para configurar situação flagrancial. A saber, a situação descrita não configura situação de flagrante nem do crime de tráfico de drogas (já que nenhuma droga foi apreendida), nem do crime de associação para o tráfico (que depende de vínculo estável e permanente entre os agentes, não evidenciado pela abordagem ocasional descrita na denúncia). Inviável, nesse cenário, admitir que a guarda municipal pudesse efetivar busca pessoal, colher confissão informal e conduzir coercitivamente os investigados à delegacia de polícia, sem situação de flagrante delito.

Logo, devem ser consideradas ilícitas as provas em razão da atuação da guarda municipal, dado o desvio de função. Dada a ausência de prova ilícita a amparar a imputação, impositivo o trancamento do processo, por falta de justa causa. Inviável, porém, o restabelecimento da absolvição sumária, por falta de fundamento legal.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo, em parte, a ordem para reconhecer a ilicitude das provas colhidas pela guarda municipal, bem como de todas as que delas decorreram e, por conseguinte, determinar o trancamento do processo penal instaurado em desfavor do paciente (Processo n. 0000438-65.2023.8.26.0278), por falta de justa causa, com fundamento no art. 395, III, do CPP.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ