0349199-21.2024.3.00.0000

HC 945678/SP (2024/0349199-2)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:BEATRIZ SGARBI GALDINO DE CARVALHOADVOGADO:BEATRIZ SGARBI GALDINO DE CARVALHO - SP422944IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:VANDERSON VARGASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

VANDERSON VARGAS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Habeas Corpus n. 2242888-29.2024.8.26.0000.

Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante – posteriormente convertido em custódia preventiva – e denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003.

A defesa alega, em síntese, que são ilícitos os elementos de informação existentes em desfavor do réu, porquanto obtidos por meio de violação de domicílio, e que não estão presentes os requisitos do art. 312 para a segregação cautelar.

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilicitude das provas e anulado o processo ou, subsidiariamente, revogada a custódia preventiva.

Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela sua denegação (fls. 286-289).

Decido.

I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com as informações prestadas pela Juíza de primeira instância, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 284, grifei):

O investigado foi preso em flagrante no dia 1 de agosto de 2024, por volta das 6h30min, na Rua Ébano, n° 167/177, Jardim Paineiras, nesta Comarca e Cidade de Garça/SP, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006), posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003) e resistência (art. 329 do Código Penal).

Consta dos autos que o Setor de Investigações Gerais da Polícia Civil de Garça/SP (SIG), com o apoio da Polícia Militar e do canil do Batalhão de Ações Especiais de Polícia (BAEP), executou uma operação para o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar deferido por este juízo, nos autos 1501210-54.2024.8.26.0201. Segundo os policiais, durante as diligências, o custodiado passou a resistir à abordagem, momento em que foi necessário o uso de força moderada e de algemas para contê-lo. Em seguida, após busca minuciosa em um cômodo da residência, foi encontrado um tijolo de substância vegetal esverdeada semelhante à maconha. Na sequência, após vistoriar um veículo modelo Gol, placas FIL4H30, de uso do custodiado e que se encontrava estacionado defronte ao imóvel, a equipe policial localizou uma arma de fogo, marca "Taurus", calibre 38. Diante dos fatos, o custodiado foi conduzido à delegacia de polícia, onde teve sua prisão em flagrante ratificada pela Autoridade Policial.

Levado à audiência de custódia, após análise do vídeo juntado aos autos, sua prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, com determinação de expedição de ofício à Corregedoria da Polícia Militar para apuração de eventual violência policial durante a prisão (págs. 101/103).

O Tribunal de origem, ao denegar a ordem de habeas corpus, rechaçou, nos termos a seguir, a nulidade aventada pela defesa (fls. 54-55):

Não assiste razão a alegação que a prisão do paciente é ilegal em face da inviolabilidade de domicílio, uma vez que os policiais efetuaram a diligência sem mandado judicial. Com efeito, a alegação de falta de mandado de busca e apreensão, autorização do réu ou justa causa para a entrada dos policiais militares em sua residência não tem o condão de desnaturar a validade das diligências efetuadas, diante da natureza permanente do crime de tráfico de drogas e, consequentemente, da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais.

[...]

Ademais, no tocante à suposta violação de domicílio praticada pelos policiais militares, a hipótese é de legítimo flagrante, sendo incabível reconhecer-se a ilicitude da prova. Ademais, os policiais afirmaram que o paciente autorizou o ingresso deles no imóvel.

Como é sabido, a prisão em flagrante é uma exceção constitucional à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para ingresso em domicílio alheio, sendo fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime.

Assim, tratando-se de tráfico de drogas, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, e assim, a busca domiciliar que culminou com a prisão do paciente, mantendo em depósito drogas, não constitui prova ilícita, eis que evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (STJ - HC 290.619/SP, Ministro Felix Fischer, D Je 12/12/2014).

Pode-se apenas antecipar que o crime em questão figura entre aqueles classificáveis permanentes, que caracterizam estado de flagrância.

Ademais, eventual irregularidade praticada na fase policial não enseja nulidade da ação penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, restando, portanto, legítimo todo o procedimento.

Segundo se depreende dos autos, por volta de 6h30, policiais civis se dirigiram até a residência do paciente para realizarem o cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão. No local, os agentes localizaram um tablete de maconha. Em seguida, com a ajuda de cães da polícia militar, fizeram buscas em um veículo que estava estacionado em frente à residência e encontraram uma arma de fogo.

Como se vê, o ingresso policial no domicílio do acusado estava legitimado em determinação judicial que autorizou a realização de busca e apreensão naquele local, circunstância que inviabiliza o acolhimento da pretensão defensiva, de modo que, ao menos por ora, dentro dos limites de cognição possíveis nesta etapa, não constato ilegalidade patente que justifique o excepcional trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a dinâmica fática na fase instrutória e na sentença.

Faço lembrar, nesse sentido, que “somente é cabível o trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da punibilidade” (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022).

Eventual abuso da força policial durante a realização da diligência deverá ser discutido ao longo da instrução processual. No momento, contudo, e diante das limitações cognitivas desta etapa processual, não há como reconhecer imediatamente as ilegalidades apontadas pela defesa. Observo, a propósito, que entre as formalidades impostas pelo art. 245 do CPP não se inclui a necessidade de acompanhamento das buscas pelo advogado da parte.

III. Prisão preventiva – fundamentação idônea

O Tribunal local, ao manter a custódia cautelar, ressaltou o seguinte (fls. 255-256, grifei):

Trata-se, por óbvio, de quantidade absolutamente superior ao normalmente necessário para o uso momentâneo. Ademais, a quantidade de entorpecentes indica, inclusive, perspectiva de profissionalismo, pois, na maioria das vezes, corresponde ao intuito de ampliar o espectro de possíveis compradores.

É certo que o fato, em tese praticado pelo paciente, extravasou as elementares do tipo penal, bem como a pena prevista ultrapassa quatro de reclusão, o que permite a decretação da prisão preventiva (medida de exceção), preenchendo o requisito previsto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.

Ressalto que é incabível a liberdade porque estão presentes os pressupostos da prisão preventiva, conforme já fundamentado na decisão que a decretou.

Ao contrário do sustentado pela douta Defesa, a necessidade da prisão foi devidamente fundamentada na decisão. Justificou-se que o caso é grave porque foram apreendidas porções consideráveis de entorpecente, a indicar periculosidade e possibilidade concreta da reiteração da conduta delitiva caso permaneça em liberdade. Isso porque ninguém começa traficando uma quantia destas, a sugerir possível reiteração da conduta.

Ademais, a necessidade da prisão foi devidamente fundamentada na decisão de fls. 120/122:

“... Inicialmente, a prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém deve, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. observo que o caso se amolda ao disposto no art. 313, I, do Código de Processo Penal, vez que ao custodiado é imputada a suposta prática dos crimes de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 "caput" da Lei 11.343/2006, posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no artigo 12 da Lei 10.826/2003 e resistência, previsto no artigo 329 do Código Penal, cujo somatório da pena restritiva supera o limite exigido pela lei processual, com apreensão de um tijolo de maconha (977,97 gramas), uma arma de fogo calibre 38 da marca “Taurus”, um aparelho de telefone celular “Xaiomi” e R$ 52,00 (cinquenta e dois reais). Não bastasse isso, a prisão se mostra necessária também para garantir a ordem pública, vez que o custodiado é reincidente e ostenta péssimos antecedentes criminais (art. 313, II do CPP), inclusive com condenações anteriores com trânsito em julgado pelos crimes de roubo e tráfico de drogas (págs. 58/80), sendo, agora, em sede preliminar, surpreendido na posse de um tijolo de maconha e uma arma de fogo, circunstâncias aptas a configurar o perigo gerado pelo seu estado de liberdade (art. 312 do CPP). Desse modo, apesar das razões apresentadas pela Defesa, razão assiste ao Ministério Público, pois, de acordo com os antecedentes do preso e a reiteração nos crimes, as medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes para impedi-lo de continuar as atividades criminosas. Posto isto, a fim de garantir a ordem pública, nos termos dos artigos 310, II, 312 e 313, I e II, todos do Código de Processo Penal, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE V. V EM PRISÃO PREVENTIVA. Expeça-se o competente mandado de prisão”.

Ressalto, ainda, que segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem de prisão preventiva" (HC nº 129.626/RS- AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, D Je de 08.05.17).

Ademais, reputo presente no caso o fundamento da necessidade da prisão cautelar sob a alegação da garantia da ordem pública, contido no art. 312 do Código de Processo Penal.

Assim, não é possível descartar, de plano, no apertado âmbito deste writ, a perspectiva, em tese, de intuito deliberado de mercancia ilícita de entorpecentes e de que haja dedicação ao delito como prática econômica. Logo, justifica-se a medida prisional para coarctar o exercício da traficância, de tão nefastas consequências sociais, de modo a garantir, assim, a ordem pública.

Em análise, apesar dos argumentos lançados na impetração, na presente hipótese concreta a configuração dos requisitos demonstrativos do cabimento da medida prisional está evidenciada, como demonstrado, inclusive, pela decisão do Juízo a quo, que proferiu fundamentadamente a r. decisão combatida descendo às peculiaridades do caso concreto, conforme acima explanado.

Na hipótese, observo que se mostram bastantes as razões invocadas pelas instâncias ordinárias para justificar a prisão cautelar do paciente, porquanto contextualizaram, em dados concretos dos autos, o periculum libertatis.

O Tribunal local, ao justificar a prisão preventiva com base na necessidade de garantir a ordem pública, ressaltou o fundado risco de reiteração delitiva, diante da quantidade de drogas apreendidas em poder do réu – mais de 977,97g de maconha – e, sobretudo, por se tratar de reincidente específico.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça é firme ao asseverar que a reincidência específica revela risco de reiteração delitiva que autoriza a decretação da prisão preventiva como forma de acautelar a ordem pública. Ilustrativamente:

[...]

2. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos dos artigos 282, incisos I e II c/c 312 do CPP.

3. O Juízo singular apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o risco de reiteração delitiva, dado tratar-se de reincidente específico.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 893.571/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)

[...]

2. No caso, a manutenção da constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fizeram referências às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, não apenas a quantidade de entorpecente apreendido, mas o fato de o paciente ostentar diversos registros criminais, bem como ser reincidente específico. Nota-se, portanto, o risco de reiteração delitiva. Tudo a revelar a periculosidade in concreto do agente e justificar a manutenção da medida extrema.

[...]

(AgRg no HC n. 690.204/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022)

Concluo, então, haver sido demonstrada a exigência cautelar justificadora da manutenção da prisão preventiva do paciente.

Por idênticos fundamentos (art. 282, I, do Código de Processo Penal), a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais.

Nesse sentido:

[...]

4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.

[...]

(AgRg no RHC n. 203.466/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 10/10/2024)

IV. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.