0349270-23.2024.3.00.0000

HC 945686/SP (2024/0349270-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODANIEL DURVAULT ROITBERG - DEFENSOR PÚBLICO - RJ168348IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOHN LENNON DOS SANTOS LESSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de JOHN LENNON DOS SANTOS LESSA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao recurso de apelação e porta a seguinte (fls. 59-73):

"Apelação criminosa. Lesão corporal, ameaça e crime de domicílio (artigo 150, por duas vezes, em concurso formal, no caput artigo do 147 alíneas a", do inciso II, do artigo 61, artigo 129, caput e ? 12 do Código Penal). Absolvição por insuficiência de. Impossibilidade . Condenação para todos os delitos. Lesão corporal por meio do laudo pericial. Ameaça e Violação de domicílio prova por meio da prova oral. Provas (em inglês). Dosimetria irretocável. Regime prisional semiaberto bem dosada em razão da reincidência ostentada pelo réu. RECURSO DESPROVIDO."

O paciente foi condenado pelos crimes nos 129 artigos, caput e no 12, 147 c/c 61, II, f" e 150, todos do Código Penal, à pena de 07 meses e 20 dias de regime semiaberto.

Em sua peça de ingresso sustenta: a) ilegalidade no aumento da pena-base em presença de presença no local, por analogia in malam partem; b) desproporcionalidade no aumento da pena em da reincidência; c) inadequação do regime semiaberto.

Liminar indeferida às fls. 77-78.

Informações prestadas pelo juízo de primeiro grau às fls. 81-83 e pelo tribunal de origem às fls. 89-122.

Instado a se manifestar, Ministério Público Federal oficiou pela concessão da ordem nos termos de parecer assim ementado (fls. 126-128):

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. REDUÇÃO PARA 1/6. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. Pela concessão da ordem para que seja reduzido o quantum de aumento da pena em razão da agravante da reincidência."

É o relatório. DECIDO.

O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

2. [...]

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)

Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.

O presente habeas corpus direciona-se à revisão de três pontos específicos da dosimetria da pena: (i) aumento da pena-base em 1/6 por ter sido o crime praticado na presença de uma criança de tenra idade (2 anos); (ii) aplicação de fração superior a 1/6 em razão da reincidência do réu e (iii) regime inicial de cumprimento da pena.

(i) Primeira fase da dosimetria: Pena-base

A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não ocorreu neste caso.

Na dosimetria da pena constata-se que a pena-base do crime de ameaça em 1/6 por ter sido praticado na presença de criança de dois anos, conforme se depreende da sentença (fls. 31):

"Em relação aos crimes de ameaça, na linha da manifestação ministerial (fl. 129), estabelece-se a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em razão da prática delitiva na presença de uma criança de tenra idade (dois anos), que estava com a vítima Ingrid (cf. Mídia digital), perfazendo 01 mês e 05 dias de detenção."

O Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base pela prática do crime de ameaça na presença de criança por considerar que não se trata de bis in idem ou de analogia in malam partem (fls. 70-71).

As circunstâncias do caso concreto autorizam a exasperação da pena-base. Conforme pacífica jurisprudência do STJ, "o fato de o crime ter sido cometido na presença de crianças é motivo hábil para agravar a sanção corporal a título de consequências do crime" (HC 769.662/RJ, Min. Laurita Vaz, DJe 20/09/2022).

No caso, a conduta extrapolou a gravidade ordinária do delito ao ser praticada na presença de criança de tenra idade (2 anos). A jurisprudência consolidada admite, nessas hipóteses, o acréscimo de 1/6 na pena-base (STJ, Rel. Min. Joel Paciornik, 5ª T., HC 505435, julg. em 04.06.2019; STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., AgRg no AREsp 1078628/RJ, julg. em 10.04.2018; STJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., AgRg no HC 471157/SC, julg. em 27.11.2018).

Mantenho, portanto, o aumento de 1/6 na primeira fase da dosimetria para o crime de ameaça.

(ii) Segunda fase da dosimetria: Reincidência específica

O próximo ponto objeto de análise é a aplicação de fração superior a 1/6 em razão da agravante da reincidência específica para o crime de lesão corporal.

Verifico que o Tribunal aplicou duas agravantes para os crimes de ameaça e invasão de domicílio (reincidência + alínea "f", II, do art. 61 do Código Penal) e, dessa forma, justifica-se a aplicação de fração superior a 1/6 para o aumento da pena nessas hipóteses. Com efeito, se fosse considerada a fração de 1/6 para cada agravante, a fração de aumento seria 1/3. Considerando que no crime de ameaça a pena foi majorada em 1/4 e no de violação de domicílio 1/5, não há que se falar em inadequação da dosimetria da pena.

Por outro lado, com relação ao crime de lesão corporal (art. 129, §12, CP) foi aplicada a fração de 1/5 pela reincidência específica, conforme trecho do acórdão em destaque (fls. 70)

"A Defesa apelou, requerendo a diminuição da fração aplicada pela agravante da reincidência. Porém, observo que o aumento a ser aplicado em razão da reincidência específica deve ser aplicada em maior escala, uma vez que o réu, mesmo diante da advertência pretérita para a adoção de postura própria ao homem médio, voltou a delinquir, demonstrando a sua recalcitrância criminosa.

(...)

O réu deve ter tratamento diferenciado nesta fase da dosimetria ante o seu perfil, merecedor de maior repreensão porque mesmo egresso do sistema prisional, voltou a delinquir, não devendo ter o mesmo tratamento de quem reincidiu apenas uma vez.

Logo, tratando-se de reincidência específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como há entendimento de que uma única reincidência exaspera a pena na fração de 1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/5 e assim por diante.

Portanto, mantenho o aumento na fração de um quinto conforme aplicado pelo juízo de piso. "

Em relação à reincidência específica no crime de lesão corporal, a questão foi pacificada pelo STJ no julgamento do Tema 1172:

"A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso" (REsp 2.003.716/RS).

À luz da tese firmada pelo STJ no Tema 1.172, verifica-se que a justificativa adotada pelo Tribunal de origem não atende plenamente ao requisito de fundamentação concreta exigido para a aplicação de fração superior a 1/6. A decisão menciona a reincidência específica e a "recalcitrância criminosa" do réu, mas sem indicar elementos concretos adicionais que demonstrem um maior grau de reprovabilidade além do simples fato de ele ser reincidente na mesma espécie de crime.

A jurisprudência do STJ ressalta que a mera reincidência específica não justifica, por si só, a fixação de fração maior que 1/6. Para tanto, seria necessário indicar elementos objetivos, como quantidade de condenações anteriores, proximidade temporal entre os crimes, circunstâncias específicas do novo delito que demonstrassem maior reprovabilidade da conduta, entre outros.

Dessa forma, impõe-se o acolhimento do writ neste ponto para reduzir a fração de aumento para 1/6 no crime de lesão corporal (art. 129, §12, CP).

Passo à nova dosimetria da pena:

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 3 meses de detenção.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência específica, majoro a pena em 1/6 (15 dias), totalizando 3 meses e 15 dias de detenção.

Na terceira fase, aplico a causa de aumento do §12 do art. 129 do CP em 1/4 (26 dias), alcançando a pena definitiva de 4 meses e 11 dias de detenção.

(iii) Regime inicial de cumprimento da pena

Em relação ao último ponto, a defesa alega ser desproporcional a fixação do regime semiaberto para pena total inferior a 1 ano, ainda que presente circunstância judicial desfavorável.

No caso concreto, a fixação do regime semiaberto foi fundamentado com base na existência de reincidência específica e de circunstâncias judiciais negativas:

"No que tange ao regime, mantém-se a aplicação do regime semiaberto conforme aplicado pelo juízo de piso, dadas as circunstâncias do delito e ante a reincidência específica ostentada pelo réu." (fls. 72)

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantitativo da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

Tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime prisional inicial mais gravoso sequente, o semiaberto

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PATAMAR DE 1/2. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.

II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem a ordem de ofício.

[...]

V - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mais gravoso sequente, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 915.006/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024.)

Assim, não vislumbro a presença de coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem de ofício, de modo que o acórdão recorrido deve ser mantida neste ponto pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício para reduzir para 1/6 a fração referente à reincidência específica no crime de lesão corporal (§12 do art. 129 do CP), consolidando a pena em 4 meses e 11 dias de detenção.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO