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A dúvida a respeito da competência decorreria do fato de uma organização não-governamental norte-americana, a National Center for Missing and Exploited Children - NCMEC, ter tido acesso a conteúdo armazenado por cidadão brasileiro no Google Drive/Fotos. Indaga-se se o acesso por órgão estrangeiro caracterizaria a transnacionalidade da conduta a atrair a competência da Justiça Federal.

O NCMEC seria uma entidade não governamental norte-americana, sem fins lucrativos, classificada como entidade ligada à proteção dos direitos das crianças e adolescentes. Ela possuiria canal de denúncia concebido para receber informações encaminhadas pelas empresas de comunicação eletrônica (Google, Facebook, Youtube, Microsoft, Yahoo etc.) quando envolvem crianças desaparecidas ou pornografia infantil.

A Constituição da República, no inciso V do art. 109, estabelece que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, como em muitas ocasiões é o caso dos crimes de pedofilia.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que devem estar presentes indícios de transnacionalidade do delito para que se justifique o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Nesse sentido, e adequando o entendimento deste Tribunal Superior à situação em análise, seria necessária a comprovação de que a divulgação de imagens de pornografia infantil em meio eletrônico teria alcançado destinatários fora do país. Confira-se, a esse respeito, o seguinte precedente:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ARTS. 240 E 241-B DA LEI N. 8.069/1990). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 393) SUPLEMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.624, REL. MINISTRO EDSON FACHIN. INFORMATIVO - STF N. 990. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO SUSCITADO.

1. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em um primeiro momento, o leading case referente ao Tema n. 393 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que "compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores".

2. Ocorre que na Sessão Virtual de 07/08/2020 a 17/08/2020, ao acolher embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal suplementou a tese de repercussão geral para esclarecer que o processamento e julgamento da conduta é da competência da Justiça Comum Federal somente na hipótese de possibilidade de acesso transnacional ao conteúdo.

3. "A tese referente ao Tema 393 da repercussão geral passa a ter a seguinte redação: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990)." (ED no RE 628.624, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgamento virtual finalizado 17/08/2020, DJe 10/09/2020, Informativo - STF, 7 a 11 de setembro de 2020; sem grifos no original).

4. Na espécie, não há elementos probatórios que permitam afirmar que o material tenha sido disponibilizado a pessoa que estivesse fora das fronteiras do Brasil. Ao menos nesta fase atual da apuração, tem-se que a filmagem da prática de sexo envolvendo adolescente foi compartilhada exclusivamente pelo Whatsapp e redes sociais, sem notícias de envio de arquivos a terceiros no exterior.

5. "À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente." (RE 628624, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 29/10/2015, DJe 05/04/2016; sem grifos no original). No caso, ao menos na presente etapa das apurações, não há resultado fora do país, o que não desloca a competência para a Justiça Comum Federal.

6. Parecer do Ministério Público Federal acolhido. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito Suscitado." (CC n. 182.534/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

No caso em análise, como bem destacou o Ministério Público Federal em seu parecer, apesar do envolvimento de organização não-governamental sediada no estrangeiro, não foi evidenciado que o conteúdo pornográfico armazenado pelo investigado tenha sido divulgado em ambiente de livre acesso, no país ou no exterior, ou que tenha alcançado público além dos indivíduos especificamente envolvidos nos fatos de que trata o inquérito policial.

A conduta investigada é o armazenamento de arquivos com pornografia infantil em nuvem no Google Foto e no Google Drive, os quais oferecem uma política de privacidade dos serviços e garantem, inclusive, que os dados sejam protegidos por criptografia. Essas características impediriam que outros usuários, seja no Brasil, seja no exterior, tenham acesso ao seu conteúdo, sem consentimento dos seus produtores.

Nesse contexto, na ausência de compartilhamento de mensagens e fotos com terceiros, dentro do país ou no exterior, não há como manter a competência da Justiça Federal para análise do caso, devendo ser ela fixada, por ora, na Justiça Estadual.

Ante o exposto, conheço do conflito e declaro competente o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de São Vicente - SP, sem prejuízo de que a competência se estabeleça na Justiça Federal, caso o andamento do inquérito posteriormente conduza a conclusão diversa.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO