0349499-12.2026.3.00.0000

HC 1122763/SP (2026/0349499-4)RELATORA:MINISTRA NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ITHALO WESLEY SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ITHALO WESLEY SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1507863-21.2026.8.26.0454).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 157, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além de 6 (seis) dias-multa (e-STJ fls. 125/130).

A apelação defensiva foi parcialmente provida pelo Tribunal de origem para fixar o regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a sentença condenatória (e-STJ fls. 201/209).

Daí o presente habeas corpus, no qual a defesa alega que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada fixação do regime prisional mais gravoso, sem fundamentação concreta idônea.

Requer, desse modo, a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal (e-STJ fls. 10/12).

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...]

(AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifo nosso.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...]

(AgRg no HC n. 907.053/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024, grifo nosso.)

Não se desconhece a orientação presente no artigo 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Essa é a situação dos autos, na qual vislumbro flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício.

Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fls. 207/208):

Regime mais brando, contudo, não se mostra suficiente diante das circunstâncias concretas do delito, praticado em plena via pública, mediante grave ameaça consistente na simulação do emprego de arma de fogo, além da abordagem física das vítimas, circunstâncias que revelam maior gravidade concreta da conduta e recomendam maior rigor na execução da reprimenda.

Como se vê, o entendimento adotado na origem está em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual o uso isolado de simulacro de arma de fogo, sem o concurso de vetores concretos que demonstrem a periculosidade do agente, não autoriza a fixação de regime inicial mais severo do que o estipulado pela quantidade de pena aplicada

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE NÃO EXTRAPOLAM AS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. CONCESSÃO DO WRIT, DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado pela defesa em favor de condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática de roubo simples (art. 157, caput, por duas vezes, combinado com art. 70 do Código Penal). A defesa contesta o regime fechado fixado para o início do cumprimento da pena, argumentando que o réu é primário, possui bons antecedentes, é menor de 21 anos e que a fixação do regime fechado não encontra respaldo nas circunstâncias do caso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena é compatível com as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, considerando a primariedade e o quantum da pena; e (ii) definir se a gravidade abstrata do delito é fundamento suficiente para justificar o regime prisional mais gravoso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que a fixação de regime inicial mais gravoso, baseada apenas na gravidade abstrata do delito, viola as Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF, as quais vedam a estipulação de regime mais rigoroso sem fundamentação concreta.

4. A fixação do regime inicial fechado foi justificada pelo Juízo de primeiro grau com base na periculosidade social do réu e na grave ameaça inerente ao delito de roubo, o qual foi praticado em via pública com o uso de simulacro de arma de fogo.

[...]

6. Diante da primariedade, dos bons antecedentes e da fixação da pena-base no mínimo legal, não há justificativa concreta para o regime fechado, sendo adequado o semiaberto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal.

IV. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, SEM ALTERAÇÃO NO CÁLCULO DEFINITIVO DA PENA.

(HC n. 783.357/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 26/11/2024, grifo nosso.)

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 4 anos de reclusão por roubo simples, com uso de simulacro de arma de fogo, fundamentando-se na gravidade abstrata do delito e na existência de processo em curso contra o recorrente.

[...]

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, consolidada nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, estabelece que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a fixação de regime mais severo do que o permitido com base na pena imposta e nas circunstâncias do caso concreto.

4. No caso, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao recorrente, que é primário e teve a pena-base fixada no mínimo legal, não havendo elementos concretos que justifiquem a imposição de regime inicial semiaberto.

5. Sendo o recorrente primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em conformidade com os precedentes desta Corte.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

[...]

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 440; STF, Súmulas 718 e 719; STJ, AgRg no HC 865.785/SP; STJ, HC 430.474/RJ.

(REsp n. 2.080.400/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO MEIO PRISIONAL MAIS SEVERO. OFENSA A SÚMULA 440/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional indicado pela quantidade de pena a ele imposta, os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para a imposição do meio prisional mais gravoso (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal).

2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das circunstâncias do crime deve ser decotada da primeira etapa dosimétrica e não justifica a aplicação de regime inicial mais gravoso" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020).

3. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional de desconto da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 602.438/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020, grifo nosso.)

Forçoso, portanto, o abrandamento do regime inicial.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem liminarmente e de ofício, para fixar o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena do paciente.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)