0349801-75.2025.3.00.0000

HC 1034905/ES (2025/0349801-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:IURY KLIPPER FEITOSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se habeas corpus de próprio punho, com pedido liminar, impetrado por IURY KLIPPER FEITOSA, contra acórdão Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 17 dias-multa.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, nos termos da seguinte ementa:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS DIANTE DA PLURALIDADE DE MAJORANTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença da 5ª Vara Criminal da Comarca de Serra, que condenou o recorrente à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 (dezessete) dias-multa, pela prática de roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se as provas constantes nos autos são suficientes para sustentar a condenação, à luz da alegação de nulidade do reconhecimento pessoal; (ii) analisar a possibilidade de redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações da vítima e os depoimentos das testemunhas, evidenciam de forma satisfatória a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 4. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial. 5. Não há que se falar em nulidade do reconhecimento pessoal, uma vez que o apelante foi preso em flagrante logo após o crime, circunstância que afasta a aplicação estrita do procedimento descrito no art. 226, do Código de Processo Penal, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ; AgRg-AR Esp 2.470.191). 6. A autoria delitiva não foi comprovada exclusivamente pelo reconhecimento pessoal, mas também por outros elementos probatórios independentes, reforçando a idoneidade da condenação. 7. Quanto à dosimetria da pena, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada na análise das circunstâncias judiciais, especificamente no vetor das circunstâncias do crime, que foram valoradas de forma negativa em razão da presença do concurso de pessoas. Tal fundamentação encontra respaldo na jurisprudência, que permite ao magistrado, dentro de sua discricionariedade vinculada, ajustar a pena conforme as peculiaridades do caso concreto (STJ; AgRg-AR Esp 2.324.309; TJES; AP Cr 0002452- 72.2016.8.08.0050). 8. A utilização de uma das majorantes (concurso de pessoas) para justificar a exasperação da pena-base não configura bis in idem, sendo compatível com o sistema trifásico adotado no art. 68 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 57, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, e art. 68; Código de Processo Penal, arts. 226 e 564; Constituição Federal, art. 5º, incisos XLVI, LVI e LVII. Jurisprudências relevantes citadas: STJ, AgRg-HC 647.779; STJ, AgRg-AR Esp 2.297.864; STJ, AgRg-AR Esp 2.470.191; STJ, AgRg-AR Esp 2.324.309; TJES, AP Cr 0002452-72.2016.8.08.0050." (e-STJ, fls. 31-32)

Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fls. 50-58).

Nesta Corte, o impetrante alega, em síntese, que a pena base foi fixada de maneira desproporcional, considerando a valoração de apenas uma circunstância judicial.

Aduz que o paciente faz jus à aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Requer a concessão da ordem para que seja readequada a pena do paciente e, eventualmente, o regime prisional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Primeiramente, o capítulo da aplicação da menoridade relativa não foi apreciado pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual inviável a análise do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

Confira-se:

"A questão relativa à alegada demora injustificada na instrução processual não foi objeto de exame pela Corte de origem, no acórdão recorrido, o que obsta a sua análise no presente recurso, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância." (RHC 107.631/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)

"Em relação à prisão preventiva e ao excesso de prazo, verifica-se que as irresignações da defesa não foram objetos de cognição pela Corte de origem, o que torna inviável a sua análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte." (RHC 111.394/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019)

Passo à análise da proporcionalidade da dosimetria da pena base.

Assim decidiu o Tribunal a quo acerca do tema:

“Examinando a sentença ora objurgada, observo que a magistrada sentenciante fixou a pena-base no importe de 05 (cinco) anos de reclusão, considerando como desfavorável ao acusado IURY KLIPPER FEITOSA apenas o vetor atinente às circunstâncias do crime.

Nesse particular, diante da existência de duas causas de aumento de pena, consistentes no concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, a magistrada optou por utilizar uma delas para recrudescer a pena na primeira fase do processo dosimétrico. Assim, a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para desvalorar as circunstâncias do crime, não havendo mácula a ser corrigida.

[...]

Assim, estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, conforme acima fundamentado, tenho que esta não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. ” (e-STJ, fl. 38-39)

Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. No que tange à dosimetria, 'A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)' (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.

[...]

6. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei)

No caso, as instâncias ordinárias valoraram na pena base de apenas uma circunstância judicial: a majorante sobressalente do concurso de pessoas.

Verifica-se que as instâncias ordinárias valeram-se da fração de aumento superior a 1/8 para a circunstância judicial ao aumentar a pena base em 1 ano. Isso porque, fazendo incidir o aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de roubo (6 anos), resultaria no acréscimo de 9 meses à pena mínima cominada pelo tipo penal. Portanto, não tendo havido fundamentação idônea para aumento superior, deve ser a pena base fixada em 4 anos e 9 meses de reclusão.

Fazendo incidir a causa de aumento da arma de fogo em 2/3, chega-se à pena definitiva de 7 anos e 11 meses de reclusão.

Não se observa qualquer repercussão sobre o regime prisional, pois o pacente ostenta circunstância judicial negativa.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para fixar a pena do paciente em 7 anos e 11 meses de reclusão, sem repercussão no regime prisional.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS