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II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ quatro questões em discussão: (i) definir se o aditamento à denúncia configurou nulidade processual; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para absolvição e, subsidiariamente a desclassificação para o delito do art. 215-A do CP; (iii) examinar a legalidade da dosimetria da pena, notadamente a exasperação da pena-base e a fração aplicada na continuidade delitiva; (iv) determinar a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do CP em relação às vítimas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Nulidade do aditamento à denúncia. Rejeição. Aditamento realizado após a instrução, não configura nulidade, pois se baseou em depoimento judicial posterior que evidenciou a continuidade delitiva, tendo sido assegurado à defesa o contraditório e a ampla defesa, inexistindo prejuízo (CPP, art. 563 – princípio pas de nullité sans grief).

4. Materialidade e autoria comprovadas pelo Registro de Ocorrência; Termos de declarações da vítima e testemunhas, bem como da prova oral produzida em juízo sob o crivo do contraditório e demais elementos colacionados em sede inquisitorial.

5. Relevância da palavra da vítima. A narrativa da vítima foi com riqueza de detalhes. Miriam relatou que na maioria das vezes em que dormia na casa da avó, o acusado (companheiro da avó) “mexia” com ela. Especificou que “o acusado passava a mão em suas partes íntimas e fazia a depoente tocar nas partes íntimas dele; que o acusado sempre estava vestido, mas abria a calça e fazia tocar nele; que o acusado também lhe tocava”. Confirmou que no dia dos fatos acusado abusou também de sua amiga L., de 09 anos de idade. Suas declarações foram corroboradas pelos depoimentos de sua genitora P. em juízo; de M. V. e de J. em sede inquisitorial. Segundo entendimento consolidado do STJ, "a palavra da vítima, sobretudo em crimes contra a dignidade sexual, possui especial relevância quando em consonância com os demais elementos probatórios." (AgRg no HC 894937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, D Je de 16/10/2024).

6. Desclassificação para Importunação Sexual (Art. 215-A do CP): Inviabilidade. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, independentemente da ligeireza ou superficialidade da conduta, pois a vulnerabilidade é presumida (tema repetitivo 1121).

07. Dosimetria. Pena-base. Aumento em relação à vítima Miriam que se mostrou justificado. Critério discricionário do julgador. Ausência de ilegalidade ou desproporcionalidade.

08. Causa de aumento do art. 226, II do CP. aplica-se ao réu (companheiro da avó de Miriam) que exercia autoridade familiar sobre a vítima Miriam, mas deve ser afastada em relação à vítima Letícia, que apenas pernoitava na residência, não tendo o réu autoridade sobre a mesma.

09. Continuidade delitiva. A fração máxima de 2/3 mostra-se adequada, pois a prova indica a reiteração de abusos por longo período, atendendo a orientação do STJ em recurso repetitivo (Tema 1202)

IV. DISPOSITIVO

10. Rejeição da Preliminar. Recurso parcialmente provido." (e-STJ, fls. 5-18)

Neste writ, a defesa alega excesso no aumento da pena pela continuidade delitiva no patamar de 2/3, pois não houve precisão quanto à quantidade de infrações penais praticadas.

Requer a concessão da ordem para que seja reduzido o aumento pela continuidade para 1/6.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem assim considerou:

"Da redução da fração relativamente à continuidade delitiva.

Descabimento.

Sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1202), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

"No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições". R Esp 2029482/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, D Je 20/10/2023)

No caso em espécie, foram diversos abusos sofridos por aproximadamente 01 ano, entre 2016 e 2017, permitindo concluir, sem sombra de dúvidas, que houve muito mais de 07 repetições, o que justifica seja a pena majorada na fração máxima de 2/3. " (e-STJ, fls. 17/18)

Verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram fração de 2/3, sob o título de continuidade delitiva, em razão de a infração ter sido cometida pelo paciente repetidas vezes por período de 1 ano, o que coaduna com o entendimento desta Corte.

A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Ademais, não há ilegalidade no aumento de 2/3 da pena em razão da continuidade delitiva, pois os crimes foram perpetrados por período significativo. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a fração de aumento na continuidade delitiva deve observar a quantidade de crimes, aplicando-se o aumento de 1/6 para 2 infrações, 1/5 para 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 para 7 ou mais infrações. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA POR NOVE VEZES. AUMENTO MÁXIMO DE 2/3. O ACÓRDÃO ATACADO MANIFESTOU-SE EXPRESSAMENTE ACERCA DO NÚMERO DE INFRAÇÕES PENAIS. ADOÇÃO DE TESE CONTRÁRIA NÃO CARCTERIZA OMISSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falta de prestação jurisdicional" (AgInt no R Esp n. 1.589.277/RJ, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 26/8/2024, D Je de 28/8/2024). 2. "É entendimento desta Corte de que a fração a ser aplicada a título de continuidade delitiva deve ser proporcional ao número de infrações cometidas, sendo aplicada a fração máxima de 2/3 no caso de 7 ou mais infrações" (AgRg no R Esp n. 1.945.790/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, D Je de 22/9/2022).

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 916.776/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.);

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. QUANTIDADE DE CRIMES. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

2. A revisão da dosimetria em sede de "habeas corpus" "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios.

3. Quanto à aplicação do comando do art. 71, parágrafo único do Código Penal Brasileiro, a jurisprudência desta corte é pacífica no sentido de que "A fração aplicada em razão da continuidade delitiva está em consonância com os parâmetros aplicados pela jurisprudência desta Corte, ante a exasperação da pena na fração de 1/2, pelo cometimento de seis delitos. Com efeito, esta Corte firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/02/2016). (AgRg no HC 756132 / DF, RELATOR Ministro REYNALDOSOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 28/08/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 01/09/2023)

4. Recurso Desprovido. (AgRg no HC n. 920.253/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.).

Ainda, nos termos da tese consolidada no Tema Repetitivo n. 1202, "o crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições" (REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.).

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS