0350122-47.2024.3.00.0000

HC 945845/DF (2024/0350122-4)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALADVOGADOS:RICARDO RUIVO MOREIRA DE OLIVEIRA - DF009684DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:F K DOS S AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de F. K. DOS S. A. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Apelação Criminal n. 0702744-13.2023.8.07.0013).

Consta dos autos que o paciente foi representado pela suposta prática do ato infracional análogo ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Contudo, foi proferida decisão que julgou extinto o processo com base no art. 189, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente (e-STJ fls. 220/224).

Interposta apelação, o Tribunal local deu provimento ao recurso do MP local, para reformar a decisão e julgar procedente a representação, aplicando a medida socioeducativa de semiliberdade, pela prática do ato infracional análogo ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 289/310).

No presente writ (e-STJ fls. 3/26), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que a busca pessoal foi realizada sem qualquer justa causa. Argumenta que o standard probatório dos autos é cristalino no sentido de que a abordagem do paciente se deu por impressões subjetivas dos policiais militares, o que, por si só, não é caracterizado como fundada suspeita para proceder a abordagem e a busca pessoal contra o paciente. Ressalta, ainda, que não havia qualquer substrato fático que autorizasse a abordagem do paciente.

Dessa forma, requer a concessão da ordem para reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada e de todas as provas obtidas e derivadas, com a rejeição da representação e a absolvição do paciente.

O pedido liminar foi indeferido às e-STJ fls. 319/320, e o Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 249/256, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ressalta-se, ainda, que o trânsito em julgado da condenação, assim como o ajuizamento de revisão criminal, não impede a utilização do habeas corpus, garantia constitucional cuja função é fazer cessar o constrangimento ilegal ao direito de locomoção, notadamente quando evidenciada situação de flagrante ilegalidade (AgRg no HC 562.623/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 25/6/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, a defesa do paciente se insurge, em um primeiro momento, contra a busca pessoal, por considerar que não foram indicadas fundadas razões para legitimar a diligência.

A jurisprudência desta Corte Superior tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal.

Nessa linha de entendimento, "não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

A Corte local considerou a abordagem policial legítima, assim concluindo (e-STJ fls. 293/310):

Dito isso, no caso, como se verá adiante, a abordagem e a busca pessoal decorreram da constatação de indícios objetivos da possível ocorrência de tráfico de entorpecentes, notadamente o comportamento furtivo inesperadamente adotado pelo adolescente no momento da aproximação de viatura policial que realizava patrulhamento de rotina em local de cediça ocorrência de tráfico de entorpecentes.

Conforme consta dos autos, o adolescente foi avistado próximo a uma “boca de fumo”, localizada em Buritizinho, Sobradinho/DF. Segundo uníssonos testemunhos dos policiais militares atuantes nas diligências do caso, ao visualizar a viatura, o adolescente prontamente mudou de direção, atravessou a rua, sentou no meio-fio e abaixou a cabeça, de modo que tais condutas chamaram atenção dos castrenses. Procedida à abordagem, em que pese nada ter sido encontrado na posse direta do adolescente, os policiais verificaram o exato local em que o jovem se encontrava anteriormente e ali localizaram oito porções de pó branco, aparentando ser cocaína, envoltas individualmente em segmentos plásticos, tipo “trouxinhas”. Questionado sobre os objetos, o adolescente assumiu a propriedade das porções, afirmando que adquiriu a droga para revenda pelo valor de R$50,00 cada porção. Posteriormente, o adolescente foi conduzido até a sua casa e o seu genitor franqueou a entrada dos policiais, ocasião em que localizaram uma porção de substância vegetal aparentando ser maconha, no interior da mochila do jovem, além de um caderno com escritos relacionados à apologia ao tráfico.

Registre-se que, especificamente no caso de ato infracional ao delito de tráfico de entorpecentes, por se cuidar de ato de ação múltipla, sua consumação ocorre com a prática de qualquer um dos verbos elencados no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Em sendo assim, a depender da conduta praticada, assume natureza de crime permanente (v. g., ter em depósito, guardar, transportar ou trazer consigo), protraindo-se no tempo, de modo que o estado flagrancial caracteriza-se no instante em que constatada a ação.

Com efeito, em atos dessa natureza há o risco de perecimento das provas da traficância, o que impõe que as autoridades policiais, diante de evidências concretas, realizem o trabalho de busca e apreensão, sem a necessidade de requisição prévia de mandado.

Em consequência, nestes casos, a mitigação da inviolabilidade da intimidade encontra respaldo na hipótese em que a autoridade policial, diante de fundadas razões, procede à busca pessoal, ainda que sem autorização judicial, para frustrar a prática delitiva.

Outrossim, havendo indícios da situação de flagrante delito, não há ilegalidade na busca pessoal, pois inerente à atuação da polícia ostensiva a abordagem do cidadão em situação de flagrância.

Dessa forma, inexiste irregularidade na busca pessoal realizada, devendo ser afastada a nulidade reconhecida pelo Juízo a quo.

No caso, entendo que os fatos descritos no acórdão impugnado não demonstram a existência de fundada razão para a busca pessoal, conforme apontado na sentença (e-STJ fls. 220/224):

Expostas essas premissas, infere-se que, no presente caso, as provas colhidas em Juízo apontam que a busca pessoal que recaiu sobre o representado FLÁVIO não obedeceu às exigências constitucionais, legais e jurisprudenciais.

Especificamente quanto à busca pessoal, o policial miliar André Farias do Nascimento relatou em audiência que estava em patrulhamento de rotina, em local no qual há elevada incidência de crimes relativos ao tráfico, quando se deparou com FLÁVIO nas imediações, que teria tentado sair do perímetro ao notar a aproximação dos agentes. A seu turno, o agente Vinícius de Castro Domingues expôs que ao se deparar com o trânsito da viatura, FLÁVIO teria atravessado a rua e se sentado na calçada com a cabeça baixa, o que teria motivado a abordagem, a revista pessoal e a posterior localização de drogas no local de onde o adolescente teria saído.

Ambas as testemunhas policiais, que realizaram a busca pessoal, não reportaram qualquer indício que, objetivamente, permitisse concluir, com elevada probabilidade, que o jovem mantinha drogas com vistas a comercializá-las. Nesse sentido, o alegado deslocamento do adolescente para uma calçada, onde se sentou, não representa fundada suspeita do tráfico de entorpecentes, ainda que estivesse em local conhecido pela traficância. Nota-se nos depoimentos dos agentes que estes não presenciaram qualquer espécie de conduta ou movimentação comum da traficância.

Embora o adolescente tenha confessado parcialmente a autoria dos fatos atribuídos pelo Ministério Público, cabe salientar que, quanto à inexistência de fundadas suspeitas, o depoimento de FLÁVIO se ajusta, em certa medida, com o relatado pelas testemunhas policiais, especialmente no ponto em que o jovem alega que estava em uma esquina quando foi abordado. Acrescenta-se que, conforme a versão do jovem, ele usava o celular no momento da abordagem e sequer notou a aproximação da viatura, além de que ele não tinha efetuado a venda de qualquer droga no local.

É seguro concluir nesse contexto que a busca pessoal empreendida pelos agentes policiais foi ilícita, já que não foi precedida de fundadas suspeitas da prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas. O fato de os agentes terem achado drogas durante a revista não convalida a diligência, tendo em vista a aplicabilidade da norma do inciso LVI do art. 5º da CF, da qual se extrai da ilicitude das provas resultantes de meios obtenção ilícitos.

Com base na teoria dos frutos da árvore envenenada e na disposição do art. 157, §1º do CPP, são igualmente ilícitas as diligências subsequentes que mantém nexo de causalidade direto com a busca pessoal ilegal. Nesse sentido, a busca domiciliar e as provas encontradas na residência do adolescente também estão contaminadas pela ilegalidade, pois o principal motivo que ocasionou a diligência foi a localização das drogas próximas ao adolescente durante revista pessoal.

Por tudo isso, forçoso se faz concluir que a busca pessoal e a busca e apreensão domiciliar, conduzidas em detrimento de FLÁVIO KALLEL, estão eivadas de nulidade, razão pela qual afasto a admissibilidade de tais provas deste processo, nos termos do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, c/c o art.157, caput, do Código de Processo Penal.

Uma vez que todos os elementos de informação e todas os meios de prova dos autos estão relacionadas as buscas pessoal e domiciliar nulas, não subsistem indícios lícitos de autoria ou de materialidade do ato infracional atribuído ao representado, de modo que é imperativa a absolvição de FLÁVIO KALLEL.

Como visto, pela análise dos excertos acima transcritos, verifica-se que os policiais militares, em patrulhamento de rotina, em local de elevada ocorrência de tráfico de drogas, avistaram o paciente, o qual se deslocou para uma calçada, sentando com a cabeça baixa, situação que teria motivado a abordagem policial.

Nesse contexto, constata-se que a busca pessoal foi realizada sem elementos mínimos que indicassem atitude suspeita. Assim, não há se falar em justa causa para a diligência, porquanto sem menção a qualquer circunstância concreta capaz de sinalizar a ocorrência de flagrante delito.

Destarte, não obstante a fundamentação da Corte de origem, há que se reconhecer a violação aos artigos 240, § 2º e 244 do CPP e, em consequência, a ilicitude das provas advindas da busca pessoal, uma vez que as circunstâncias fáticas do caso concreto não preenchem o standard probatório de "fundada suspeita" exigido no referido dispositivo.

Ao ensejo:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ORDEM CONCEDIDA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não há se falar em justa causa para a busca pessoal, porquanto baseada exclusivamente no tirocínio policial, sem menção a qualquer circunstância concreta capaz de sinalizar as hipóteses do art. 244 do Código de Processo penal. Destarte, não obstante a fundamentação da Corte de origem e o parecer do Ministério Público, reconhece-se a ilicitude das provas advindas da busca pessoal, uma vez que as circunstâncias fáticas do caso concreto não preenchem o standard probatório de "fundada suspeita".

2. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 859032 - RJ (2023/0360854-0), relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NERVOSISMO E FUGA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. BUSCA PESSOAL ILEGAL. NULIDADE CONFIGURADA. DEVER DE ATUAÇÃO DO MAGISTRADO PARA CESSAR ILEGALIDADE DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. Esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que "há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal" (HC n. 774.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

3. No caso, os policiais, em patrulhamento de rotina, avistaram o paciente caminhando em via pública e mudando de direção ao avistar a guarnição, quando decidiram abordá-lo. Assim, não houve a indicação de qualquer atitude concreta que apontasse estar o paciente na posse de material objeto de ilícito ou na prática de algum crime. Logo, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é ilegal a busca pessoal realizada sem fundadas razões.

4. Diante de tal contexto, uma vez amparado o édito condenatório exclusivamente em prova obtida de busca pessoal ilegal - mantem-se a absolvição do agravado pela falta de comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.

5. Mesmo que a idoneidade da prisão em flagrante não tenha sido debatida pelo Tribunal de origem, impõe-se-lhe a revogação como consectário lógico da declaração de nulidade da busca pessoal realizada, que fulminou com as todas provas da materialidade delitiva.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 842.497/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024) - grifei.

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".

2. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP.

3. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que, "No momento em que o denunciado percebeu a presença militar, mudou abruptamente sua direção de caminhada e demonstrou bastante nervosismo. Diante da situação, os militares realizaram a abordagem do denunciado, identificando-o e localizando na posse direta deste 02 (duas) buchas de maconha e a importância de R$ 194,00".

4. Recurso especial provido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o recorrente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP).

(REsp n. 2.069.822/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.) - grifei.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo, de ofício, a ordem, reconhecendo a nulidade da abordagem pessoal e das provas decorrentes, para, em consequência, absolver o paciente da conduta infracional análoga ao tráfico de drogas (prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com fulcro no art. do art. 189, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Intimem-se.

DÊ-se ciência desta decisão ao magistrado de 1º grau, com urgência.