0350610-02.2024.3.00.0000

HC 945956/SP (2024/0350610-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:MARLI APARECIDA SILVAADVOGADO:MARLI APARECIDA SILVA - SP117861IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:BEATRIZ DA CONCEICAO ROSACORRÉU:ANDRÉIA APARECIDA HOFACHER DE ANDRADEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de BEATRIZ DA CONCEICAO ROSA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1500205-48.2020.8.26.0585.

Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, devido à apreensão de 114,89g (cento e catorze gramas e oitenta e nove decigramas) de maconha.

Em segunda instância, o Tribunal deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.

Neste writ, a parte impetrante sustenta que a paciente preenche todos os requisitos para a aplicação da redutora máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que é primária, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

Alega, ainda, que a falta de comprovação de exercício de atividade lícita, argumento utilizado para afastar o redutor, é insuficiente e inidônea.

Defende a extensão dos efeitos da ordem concedida à corré ANDREIA no HC n. 751.010/SP (2022/0190424-0), que fixou a pena em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da redutora máxima do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Liminar indeferida (fls. 78-79).

Informações prestadas às fls. 85-165 e 167-171.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 175-182, opinando pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício.

É o relatório.

DECIDO.

No caso, o Tribunal de origem negou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme a seguinte fundamentação (fls. 44-45; grifamos):

As penas-base foram fixadas em 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento na quantidade de droga apreendida, entretanto, a meu ver, a quantidade de droga apreendida 114,89 gramas de maconha não é suficiente a justificar a exasperação das penas-base, razão pela qual as torno ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário.

E não era mesmo hipótese da circunstância atenuante da confissão espontânea quanto à acusada Beatriz, eis que ela admitiu apenas parcialmente os fatos, negando o envolvimento da corré Andréia na empreitada.

Na segunda fase da dosimetria, as penas permanecem inalteradas, ante a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na derradeira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343 de 2006, as penas foram exasperadas em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.

De outra parte, o MM. Juiz adequadamente deixou de aplicar a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois as rés não comprovaram o exercício de atividade lícita, não parecendo crível que estivessem de posse destas drogas, de valor considerável, sem que a tanto não estivessem ligadas a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuassem há bom tempo no comércio ilegal de entorpecentes.

Como se vê, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada em virtude da presunção de envolvimento da acusada com organização criminosa, em razão de não possuir ocupação lícita e estar em posse de droga com valor considerável.

Ocorre que, [c]onforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de comprovação de ocupação lícita não permite presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no REsp n. 2.051.947/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).

Além disso, cumpre consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Confira-se a ementa do referido julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 –, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 – a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 – sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3 – podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (...).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas – p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg – por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:

Tese – As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Tema 712 – Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).

8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).

9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida – 147 quilos de maconha).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/06/2022, grifamos).

No entanto, na hipótese, observa-se que a quantidade total de entorpecente apreendido (114,89g de maconha) não justifica nenhuma modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico, de modo que o redutor deve incidir em sua fração máxima.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

2. No caso, as instâncias de origem justificaram o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tão somente com base em circunstâncias relativas à traficância em si. Todavia, tal fundamento é inidôneo à negativa da causa de diminuição referenciada, sobretudo quando se considera a não vultosa quantidade de drogas apreendidas, a qual não impede a incidência da minorante na sua fração máxima.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 842.211/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; Quantidade de droga apreendida: 361g de maconha e 24g de cocaína – grifamos).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE INSUFICIENTE PARA MODULAR O BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

3. Na hipótese, entretanto, embora a quantidade e a natureza não tenham sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, o quantum apreendido – 354 porções de cocaína (283,2g) – não se mostra suficiente para justificar a modulação do benefício, sendo adequada ao caso a incidência na fração máxima, sobretudo diante da primariedade e dos bons antecedentes do agravado. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023 – grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO, DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida, embora não possam ser utilizadas, por si sós, para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podem ser valoradas para a modulação do redutor especial, caso não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

2. Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/3 (dois terços).

3. Agravo regimental provido para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no patamar máximo, reduzindo as penas do Agravante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 26/6/2023; Quantidade de droga apreendida: 96 porções de maconha, com peso líquido de 249,21g e 54 porções de cocaína, com peso líquido de 29,28g – grifamos).

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas da paciente.

Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Na‎ ‎terceira‎ ‎e‎ ‎última‎ ‎etapa, incide ‎a‎ ‎causa ‎de‎ ‎aumento‎ ‎do‎ ‎inciso ‎III‎ do‎ ‎art.‎ ‎40‎ ‎da‎ ‎Lei‎ ‎de‎ ‎Drogas‎ ‎no‎ ‎patamar‎ ‎de‎ ‎1/6‎ ‎(um‎ ‎sexto),‎ ‎bem‎ ‎como,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎da‎ ‎fundamentação‎ ‎acima‎ ‎exposta,‎ ‎a‎ ‎causa‎ ‎de‎ ‎diminuição‎ ‎do‎ ‎§‎ ‎4º‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎33‎ ‎da‎ ‎referida‎ ‎Lei‎ ‎na‎ ‎fração‎ ‎máxima‎ ‎(dois‎ ‎terços),‎ ‎a‎ ‎pena‎ ‎definitiva‎ ‎fica‎ ‎quantificada‎ ‎em‎ ‎01‎ ‎(um)‎ ‎ano,‎ ‎11‎ ‎(onze)‎ ‎meses‎ ‎e‎ ‎10‎ ‎(dez)‎ ‎dias‎ ‎de‎ ‎reclusão‎ ‎e‎ ‎194‎ ‎(cento‎ ‎e‎ ‎noventa‎ ‎e‎ ‎quatro)‎ ‎dias-multa,‎ ‎no‎ ‎valor‎ ‎unitário‎ ‎mínimo.

Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

Com igual conclusão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. ADOÇÃO DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. PRECEDENTES. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada ao paciente, com base na existência de uma ação penal em curso contra ele, o que seria indicativo de dedicação a atividades criminosas; todavia, ressaltei que o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrassem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não era óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes.

4. Novo cálculo dosimétrico realizado, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem; ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.

5. Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária, com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em especial considerando-se que o montante de entorpecente apreendido: 2,4g de crack; 28g de maconha e 10,9g de cocaína (e-STJ, fl. 15), não denota elevada gravidade concreta.

6. Reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 842.419/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR FORÇA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. REGIMENTAL QUE NÃO IMPUGNA ESSE FUNDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo deixou de ser conhecido com lastro na Súmula n. 182/STJ.

2. Nas razões do regimental, não houve impugnação ao citado fundamento, incidindo, assim, uma vez mais, a Súmula n. 182/STJ.

3. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

4. In casu, a despeito de o Tribunal de justiça de origem afirmar a existência de maus antecedentes, a verdade é que, tal como informado pelo Juízo sentenciante, a condenação a que se referiu está em grau de recurso perante Tribunais Superiores.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "[...] tanto a natureza ou quantidade das drogas apreendidas, quanto a mera menção à apreensão de dinheiro em espécie, não são fundamentos suficientes para concluir que o agravante se dedique a atividades criminosas." (AgRg no HC n. 804.511/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/05/2023, DJe 26/05/2023).

6. A quantidade e a natureza da droga apreendida, maconha, não se mostram tão expressivas a ponto de justificar a não concessão do benefício no máximo legal ademais a RÉ é primária e a pena-base foi fixada no mínimo legal. Cabível, ainda, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

7. Agravo regimental não conhecido. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício para reconhecer o redutor da pena. (AgRg no AREsp n. 2.305.168/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena da paciente para 01‎ ‎(um)‎ ‎ano,‎ ‎11‎ ‎(onze)‎ ‎meses‎ ‎e‎ ‎10‎ ‎(dez)‎ ‎dias‎ ‎de‎ ‎reclusão‎ ‎e‎ ‎194‎ ‎(cento‎ ‎e‎ ‎noventa‎ ‎e‎ ‎quatro)‎ ‎dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.

Publique-se. Intimem-se.