0351218-63.2025.3.00.0000

HC 1035086/SP (2025/0351218-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JORGE DE SOUZAADVOGADOS:MARCOS ROBERTO AZEVEDO - SP269917JORGE DE SOUZA - SP429914IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ALEX ROCHA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEX ROCHA DOS SANTOS, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu liminarmente mandamus prévio, nos termos do acórdão assim ementado:

"Habeas corpus - Pretendido reforma de decisão do Juízo das Execuções determinando a realização de exame criminológico - Via inadequada para análise do pedido.

Em sede de habeas corpus é inviável reexaminar decisão do Juízo das Execuções que determinou a realização de exame criminológico A matéria deve ser apreciada em grau de recurso pelo próprio Tribunal de Justiça, mas em sede de Agravo em Execução" (e-STJ, fl. 12).

Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da exigência do exame criminológico para a progressão de regime.

Assevera que não foram observados os prazos para a realização do exame criminológico, dispostos na Resolução n. 36/2024 do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Aduz que a gravidade abstrata do delito praticado e a quantidade de pena são fundamentos estranhos à execução criminal, sendo, portanto, inidôneos para justificar a exigência da perícia.

Sustenta a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 14.843/2024 aos crimes praticados antes da data de sua vigência, por ser lei mais gravosa ao réu.

Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para "anular a decisão e determinar que o Juízo das Execuções reaprecie o pedido de progressão de regime de forma fundamentada, afastando as considerações acerca da gravidade dos delitos e da longa pena a cumprir caso resolva determinar o exame criminológico." (e-STJ, fl. 8).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo ao exame da impetração, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.

Consta dos autos que o Juízo da Execução, considerando a gravidade do crime praticado e a quantidade de pena imposta, determinou a realização prévia do exame criminológico, como condição para análise da concessão do benefício de progressão de regime.

Por sua vez, apesar de indeferir liminarmente o mandamus prévio, por ter sido utilizado como substituto do recurso adequado - agravo em execução -, o Tribunal de origem apreciou o mérito, entendendo pela aplicação da inovação trazida pela Lei n. 14.843/2024, no art. 112, § 1º, da LEP, aos seguintes fundamentos:

"A via eleita não se presta a funcionar como substitutivo do agravo em execução, recurso cabível para o reexame da matéria ora ventilada.

Inviável, no restrito âmbito do writ, o enfrentamento do tema levantado na impetração.

Ao sentenciado competia manifestar seu inconformismo pela via recursal adequada, que é o agravo em execução. Nas hipóteses em que tenha havido interposição dentro do prazo legal, deve o reeducando simplesmente aguardar a decisão do Tribunal; naquelas situações nas quais, todavia, simplesmente deixou que mencionado prazo transcorresse in albis, nada mais há para ser feito, estando a questão preclusa.

Apenas a título de registro, no que concerne ao exame criminológico, alterações legislativas empreendidas em 2003 (Lei n. 10.792/03) e em 2019 (Lei 13.964/2019) no texto da LEP, mediante inclusive acréscimos de incisos e parágrafos ao art. 112, haviam afastado a obrigatoriedade da realização de exame criminológico para avaliar-se pedido de progressão de regime prisional.

Conquanto não se tivesse vedado a realização da perícia, passaram a ser obrigatoriamente exigidos apenas a fluência do lapso temporal e o atestado de bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do estabelecimento prisional.

Nova modificação na LEP ocorreu, contudo, com o advento da Lei n. 14.843/2024, que voltou a impor a exigência de realização de exame criminológico, em todos os casos de progressão de regime.

Conquanto se tenha condicionado a análise da pretensão do reeducando a uma nova exigência, a redação atual deve ser, consoante as regras de Direito Intertemporal, aplicada de imediato a todos os casos ainda não julgados, independentemente da data em que foi formulado o pedido pelo interessado, em observância ao princípio do efeito imediato da norma processual, expressamente previsto no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, nos termos de sua redação atual, de 1942, que adotou a solução híbrida, na qual são mescladas as teorias de Paul Roubier e de Gabba.

Vem, ademais, expressa no art. 2º do CPP a aplicabilidade imediata da matéria processual penal.

Assim ocorre com aludida modificação, que foi empreendida em legislação cujo caráter é evidentemente “não penal”, eis que versa regras técnicas de caráter processual, voltadas apenas a disciplinar a execução das reprimendas impostas.

Obedecendo ao princípio tempus regit actum, a nova legislação não se restringe, pois, aos reeducandos que venham a preencher o requisito de ordem objetiva apenas após sua entrada em vigor, ocorrida em 11 de abril de 2024, devendo, antes, ser aplicada de imediato a todos os processos em curso, aí incluídos aqueles referentes a presos que já cumpriam pena, no momento do início de sua vigência."(e-STJ, fls. 13-15).

A respeito, quanto à exigência do exame criminológico com base na alteração trazida pela Lei n. 14.843/2024 no art. 112, § 1º, da LEP, vale ressaltar que esta Corte Superior adota posicionamento em consonância com o do Supremo Tribunal Federal (HC n. 240.770/MG, julgado em 28/5/2024 e publicado em 29/5/2024) no sentido de que a retroatividade da nova norma, ante o art. 5º, XL, da CR/1988, demonstra ser inconstitucional e, de acordo com o art. 2º do CP, ilegal.

Dessa forma, "[a] exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade." (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024).

Trago, ainda, as seguintes ementas de julgados recentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. RETROATIVIDADE DA NORMA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais, que havia promovido o agravado ao regime semiaberto.

2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para determinar o retorno do agravado ao regime fechado e sua submissão a exame criminológico, com base na Lei n. 14.843/2024, que alterou o § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal.

II. Questão em discussão

3. A discussão consiste em saber se a exigência de exame criminológico, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, pode ser aplicada retroativamente a condenações por crimes cometidos antes de sua vigência.

4. Outro ponto é verificar se a norma que exige o exame criminológico tem caráter material ou procedimental, o que influenciaria sua aplicação retroativa ou imediata.

III. Razões de decidir

5. A exigência de exame criminológico para progressão de regime, conforme a Lei n. 14.843/2024, constitui novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar condenações por crimes cometidos antes de sua vigência.

6. A norma que introduz o exame criminológico como requisito obrigatório para progressão de regime é de natureza material, e sua aplicação retroativa é inconstitucional, conforme o art. 5º, XL, da Constituição Federal.

7. A decisão do Tribunal de origem não apresentou fundamentos concretos que justificassem a necessidade do exame criminológico, baseando-se apenas na alteração legislativa.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. A exigência de exame criminológico para progressão de regime, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, não pode retroagir para alcançar condenações por crimes cometidos antes de sua vigência. 2. A norma que introduz o exame criminológico como requisito obrigatório para progressão de regime é de natureza material, e sua aplicação retroativa é inconstitucional.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; Código Penal, art. 2º; Lei de Execução Penal, art. 112, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 200.670/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 23/08/2024; STJ, AgRg no HC 920.932/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/12/2024." (AgRg no HC n. 955.989/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MPSP. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício, afastando a exigência de exame criminológico para progressão de regime prisional.

2. O Tribunal de origem reformou a decisão do juízo a quo, determinando a submissão do agravado ao exame criminológico para progressão de regime, com base na nova redação do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei n. 14.843/2024.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de exigir o exame criminológico para progressão de regime prisional, à luz da nova redação do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, e se tal exigência pode ser aplicada retroativamente.

4. A questão também envolve a análise da possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, em caso de flagrante ilegalidade na exigência do exame criminológico.

III. Razões de decidir

5. A exigência do exame criminológico para progressão de regime, conforme a nova redação do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, não pode ser aplicada retroativamente, pois constitui novatio legis in pejus, vedada pela Constituição Federal.

6. A jurisprudência do STJ e do STF firmou entendimento de que normas mais gravosas não podem retroagir para prejudicar o executado, conforme a Súmula 471/STJ.

7. No caso concreto, os crimes pelos quais o agravado foi condenado ocorreram antes da vigência da Lei n. 14.843/2024, o que impede a aplicação retroativa das novas restrições à progressão de regime.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo não provido.

Tese de julgamento: '1. O § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, que exige exame criminológico para progressão de regime, não pode ser aplicado retroativamente a fatos ocorridos antes de sua vigência, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.'

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; Lei de Execução Penal, art. 112, § 1º; Código Penal, art. 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 471; STF, HC 240.770/MG, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 29.05.2024." (AgRg no HC n. 961.084/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)

Feitas essas considerações, entendo que deve incidir à hipótese a Súmula n. 439 desta Corte Superior - "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.".

Nesse contexto, observo que a realização de exame criminológico foi determinada pelo Juízo das Execuções com base em fundamentação inidônea relativa à gravidade em abstrato do delito praticado e à duração da pena, consubstanciando, portanto, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

Nesse sentido, anotem-se os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS NÃO AUTORIZADOS PELA LEGISLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de Justiça quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício quando substitutivo de recurso, no caso de ser constatada ilegalidade flagrante, como é o caso.

2. A obrigatoriedade do exame criminológico para progressão de regime com base na redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal só é aplicável às condenações por crimes cometidos após a vigência da modificação legal. Precedentes.

3. De acordo com a Súmula n. 439 do STJ, a realização do exame criminológico exige motivação idônea, não admitindo a jurisprudência deste Tribunal Superior que tal determinação se embase apenas na gravidade abstrata do crime, na reincidência ou na pena a cumprir, exigindo-se a análise dos elementos concretos da execução penal.

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 977.556/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025).

"AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. GRAVIDADE DOS DELITOS, LONGA PENA A CUMPRIR E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A submissão do apenado a exame criminológico para concessão de benefícios na execução penal deve estar fundamentada em elementos concretos, ocorridos no curso da própria execução, em consonância com o enunciado 439 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2. A gravidade abstrata dos crimes praticados, o tempo de pena a cumprir e a mera reincidência não constituem, por si sós, justificativas idôneas para a exigência do exame criminológico, pois tais fatores já foram sopesados no momento da fixação da pena. Precedentes.

3. No caso concreto, a única falta grave registrada pelo agravado data de 2018, tendo sido reabilitada em 2019, há quase 6 anos. Além disso, não há registro de novas infrações disciplinares ao longo da execução da pena, conforme boletim informativo atualizado. Dessa forma, a exigência de exame criminológico fundamentada exclusivamente nessa ocorrência pretérita revela-se desproporcional e dissociada dos critérios fixados pela jurisprudência desta Corte, que exige a consideração de elementos concretos e atuais do comportamento do apenado para a aferição do requisito subjetivo.

4. O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que a avaliação do requisito subjetivo para a progressão de regime deve se basear em fatos concretos e atuais da execução penal, não em elementos inerentes ao delito praticado.

5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 983.784/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para cassar o acórdão estadual e determinar ao Juízo de primeiro grau que examine o pedido de progressão de regime com base nos elementos concretos da execução penal do paciente e em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, acima explicitado.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS