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• LUIZ ANTONIO FELIPE FRANCHITO
  OAB/SP 308521cpf323.***.***-08Mostrar

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Acrescenta que a pequena quantidade de drogas apreendidas – 11,8g de cocaína e 7g de crack –, por si só, não denota a dedicação do paciente com a atividade criminosa.

Insurge-se, ainda, contra a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena, sob o argumento de ser inviável a aplicação de regime mais gravoso ao que teria direito, se considerado o quantum estabelecido na sentença condenatória, sob pena de afronta à orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a redutora penal do tráfico privilegiado em seu patamar máximo ou, subsidiariamente, fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

O § 4º do art. 33 da Lei de Antidrogas tem a seguinte redação:

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

O Tribunal de origem afastou a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, reconhecida pelo juízo sentenciante, com base na seguinte fundamentação:

"Razão assiste ao apelante, sendo caso de afastamento do privilégio.

A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que atendesse a determinados requisitos.

Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.

O réu possuía consigo 70 porções de crack, droga de alto poder lesivo, além de dinheiro de origem não comprovada.

Ademais, foi condenado em 1ª instância pela prática de tráfico de drogas cometido após os fatos ocorridos nestes autos, conforme processo 1500857-81.2024.8.26.0599, em trâmite na 3ª Vara Criminal da mesma Comarca.

Assim, não faz jus à referida causa de diminuição, porque se dedica a atividades criminosas, revelando tendência de habitualidade na venda de drogas.

Assentou-se o entendimento segundo o qual, ainda que tal circunstância não possa ser considerada para o recrudescimento da pena, a existência de processo em andamento impede a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. A propósito:

[...]

Assim, a quantidade e natureza das drogas e as circunstâncias do caso indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa.

Frise-se que mencionado parágrafo emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução. Nesse sentido: [...]

Com isso, afastando-se a figura privilegiada, as penas ficam mantidas tal qual lançadas na primeira fase, ou seja, no mínimo legal (05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa).

Diante da quantidade de penas aplicadas, não há que se falar em substituição por penas restritivas de direitos, o que fica afastado.

Pelas mesmas razões, cabe acolher ainda o pleito ministerial de fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da sanção penal." (fls. 112/116).

Como se lê dos excertos, a Corte bandeirante afastou a redutora penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob a premissa de que a dedicação do paciente à atividade criminosa restou demonstrada pela considerável quantidade de droga apreendida, bem como em razão da existência de outro processo criminal em seu desfavor, que resultou em condenação por fatos posteriores ao ora investigado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade de drogas constitui fundamento idôneo ao afastamento da redutora penal, desde que acompanhada por circunstâncias concretas que comprovem o envolvimento do réu a atividades ilícitas (AgRg no HC n. 830.175/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

No caso, todavia, os fundamentos constantes do acórdão impugnado mostram-se inidôneos. Em primeiro lugar porque a apreensão de droga em pequena quantidade (11,8g de cocaína e 7g de crack), não foi acompanhada de quaisquer outros elementos ou petrechos que denotem o comércio habitual de entorpecente pelo acusado.

Além disso, o argumento relativo à existência de outro processo criminal em seu desfavor não se alinha à orientação consolidada no Tema Repetitivo n. 1.139 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no qual firmada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".

Logo, inviável a conclusão de que o paciente se dedica a atividade criminosa ante a apreensão de pequena quantidade de droga e pelo simples fato de existir outro processo criminal em curso, especialmente na hipótese em que a condenação se deu por fatos praticados em momento posterior àqueles apurados na presente ação penal.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.

3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)." (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Desta forma, verifica-se que o paciente faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando a sua primariedade, bons antecedentes, e o reconhecimento da inidoneidade de sua dedicação às atividades criminosas.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para restabelecer integralmente a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, que aplicou a redutora penal relativa ao tráfico privilegiado.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK