Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2025
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HC 946462/GO (2024/0352693-8)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE GOIASADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁSIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:RAFAEL DE NOVAIS SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL DE NOVAIS SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS nos autos da Apelação Criminal n. 5311773-14.2021.8.09.0100.
O paciente foi condenado no piso à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime prisional aberto, além do pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no piso legal, por infração ao art. 33, da Lei n. 11.343/2006, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em limitação de final de semana e prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário mínimo.
O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da Defesa.
Sustenta a Defensoria Pública, por meio deste writ, sofrer o paciente constrangimento legal em virtude da manutenção da condenação com base em provas ilícitas derivadas de atuação policial revestida de ilegalidade.
Aduz não ter restado caracterizada a fundada suspeita a justificar a realização da busca pessoal e veicular, não bastando o mero nervosismo apresentado pelo paciente, conforme precedentes desta Corte ao analisar a regra do art. 240 do CPP.
Alega, ainda, a nulidade da busca domiciliar efetuada ao arrepio das garantias constitucionais, notadamente porque devido a confissão informal obtida a partir de grave ameaça e efetiva violência pelos agentes policiais.
Em tese subsidiária, afirma constrangimento ilegal na dosimetria da pena porque a redução, em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado, na fração de 1/4 (um quarto) diante da quantidade e natureza da droga apreendida não deve subsistir, pois, além de divergir dos precedentes dos Tribunais superiores que autorizam a consideração de tais circunstâncias somente no cálculo da básica, nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, não se mostrou elevada a quantidade de maconha encontrada em poder do paciente.
Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento definitivo deste. No mérito, busca a concessão da ordem para, reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas a partir das buscas ilegais, declarar a absolvição do paciente ou, alternativamente, para se reduzir a pena, na terceira fase, no máximo patamar previsto no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
A liminar foi indeferida às fls. 535/536.
As informações processuais encontram-se às fls. 542/543.
O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 549/554, pela parcial concessão da ordem.
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).
No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.
Foi o paciente denunciado e condenado pela prática de tráfico ilícito de drogas porque, em 22/06/2021, na Rua 18, Parque Alvorada, na cidade de Luziânia, tinha em depósito e trazia consigo, para entrega a terceiros, 24 (vinte e quatro) porções de maconha com massa líquida total de 457g (quatrocentos e cinquenta e sete gramas).
Como se verifica dos documentos juntados, policiais militares em patrulhamento de rotina notaram nervosismo de Rafael, resolvendo abordá-lo por suspeitarem que transportava algo ilícito. Em revista pessoal, encontraram em seu poder R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais), enquanto, em busca veicular, houve a apreensão de quatro porções de maconha. Indagado, o ora paciente admitiu possuir mais entorpecentes em seu quarto, onde os agentes localizaram, no interior do armário, o restante da droga, além de balança de precisão e faca com resquícios da substância.
Sustentada pela Defesa, em sede de apelo, a nulidade das buscas – pessoal, veicular e domiciliar –, assim foi a matéria preliminar rejeitada pelo Tribunal de origem (fls. 498/500 – grifamos):
Para a busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, é necessária a existência de fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com precisão e justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto. A medida deve ser legalmente probatória, evitando abordagens exploratórias (fishing expeditions) sem relação específica com a posse de objetos ilícitos.
No caso específico, as circunstâncias prévias justificavam a fundada suspeita. Policiais visualizaram RAFAEL, que, ao perceber a viatura, apresentou grande nervosismo, tendo sido realizada a abordagem veicular, quando foram encontradas 4 (quatro) porções de substância vegetal de cor esverdeada, análoga à maconha.
Diversamente do que sustenta a defesa, observo que a abordagem e busca pessoal atenderam aos preceitos e ditames legais, consoante depoimento dos policiais que participaram do ato. Vejamos:
O Policial Condutor Leandro Castro Santos relatou na fase de inquérito:
"(…) em patrulhamento pela Avenida Santa Maria, nesta data de 22/06/2021, por volta de 10:00, no Setor Fumal, Luziânia/GO, avistou um indivíduo que ao ver a presença da equipe demonstrou grande nervosismo no sentido de que trazia consigo algo de ilícito, gerando assim suspeita por parte dos policiais. Foi realizada então a abordagem, na Avenida Santa Maria do Setor Fumal, sendo ele identificado como Rafael de Novaes Silva. Por ocasião da busca veicular foi localizado em seu bolso uma quantia de R$ 122 (cento e vinte e dois reais). Em prosseguimento, foi verificado o veículo GM Celta – placa JGH-2235) que estava em posse do abordado, onde foi localizado no painel do carro, abaixo do som automotivo, 4 (quatro) porções de substância vegetal de cor esverdeada, análoga à maconha. Perguntado a Rafael se havia mais entorpecentes, afirmou que possuía mais em sua casa, no seu quarto. Diante da situação explanada, a equipe se deslocou até residência do abordado localizado na Rua 18, Parque Alvorada I, Luziânia/GO. Nesse local (Rua 18, Qd 98, Lote 40, Casa 01, Parque Alvorada I) os agentes públicos obtiveram êxito em localizar substâncias entorpecentes no quarto de Rafael de Novais Silva. (…)"
Verifica-se que não houve nenhuma mácula na abordagem, notadamente em razão da larga experiência que têm os policiais militares que fazem diariamente patrulhamento de rotina nas ruas e, na maioria das vezes, conseguem perceber e diferenciar uma atitude suspeita, especialmente como no caso em apreço em que RAFAEL demonstrou grande nervosismo ao perceber a viatura policial.
Importante salientar que as ações policiais que envolvem fundada suspeita, para estarem pautadas na legalidade e na igualdade, não podem ser um instituto estigmatizador da camada vulnerável. Contudo, se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.
Assim, a fundada suspeita não pode ser utilizada como um instrumento de rotulação do cidadão, porém, é um forte meio de prevenção e repressão ao ilícito.
É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional.
Na esteira de tal interpretação do poder de polícia ostensivo, tem-se entendimento doutrinário de que "é a CF que garante, de forma muito cristalina e nítida, a competência das Polícias Militares do Brasil, para que, em face do exercício do Poder de Polícia, e dentro de seus atributos, não somente possam, como devem abordar as pessoas em via pública e, por consequência, realizar sempre a busca pessoal, tendo em vista que ela, de molde algum, possuirá o condão de ser confundida com a atividade probatória; essa sim, que é a disciplinada pelo CPP" (ROBERTO BOTELHO: Análise constitucional, científica, doutrinária e jurídica do julgado pelo STJ – RHC 158.580/BA, em face da competência e das prerrogativas das Polícias Militares do Brasil de agirem na preservação da ordem pública. 2022).
O Estado detém o poder constitucional de polícia ostensiva, o qual permite aos agentes policiais militares a realização de abordagens e revistas em pessoas civis quando houver suspeita de prática delitiva.
Deveras, não há dúvida de que não se admite cotejo de prova obtida por meio ilícito, menos ainda quando derivada de violação a preceito fundamental, contudo, o art. 144, § 5º, da CF prevê que caberá ao Estado o dever da segurança pública, que constitui direito e dever de todos e cujo objetivo principal é a preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio, mediante trabalho cotidiano dos órgãos específicos, dentre eles a Polícia Militar, à qual a Constituição Federal atribuiu a função de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, sendo o respectivo policiamento ostensivo uma das formas de operacionalização.
A Polícia Militar, por meio da abordagem policial e da busca pessoal, realiza sua missão de zelar pela segurança coletiva mediante policiamento ostensivo e manutenção da ordem pública, pois segundo a doutrina do jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA "a polícia ostensiva tem o objetivo a preservação da ordem pública, e, pois, as medidas preventivas que em sua prudência julgar necessárias para evitar o dano ou o perigo das pessoas" (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. SP: Malheiros, 2000, p. 256).
Desse modo, infere-se que os agentes públicos agiram no estrito cumprimento do dever legal e no exercício de suas atribuições constitucionais, sem incorrer em nenhuma violação ou ilegalidade, uma vez que o contexto fático vivenciado no momento do flagrante permitia a realização da busca pessoal, sobretudo quando os atos se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos, consubstanciadas na forma de agir, acondicionamento, quantidade e na potencialidade lesiva da substância entorpecente.
É cediço que a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.
No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
Fixou-se, ainda, a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências.
No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia.
A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§ 1º do mesmo dispositivo).
No caso, o que se depreende da narrativa fática trazida no acórdão impugnado é que o paciente foi submetido à busca pessoal em virtude de ter demonstrado nervosismo, ausente assim standard probatório mínimo a justificar a atuação dos policiais.
Desse modo, é inescapável a conclusão pela nulidade das provas colhidas a partir de tal diligência.
Confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa: a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência [...]. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP [...].
[...]
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 186.363/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024; grifamos).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. RECONHECIMENTO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO.
1. No exame de casos análogos, esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º, e 244, do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. [...]
2. Nesse sentido, não há informação nos autos de que haviam indícios de traficância ou mesmo investigação prévia, além do suposto nervosismo aparente dos agravados ao avistarem a viatura, sendo certo que a recente jurisprudência deste STJ é no sentido de que:
"Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022; grifamos).
Observa-se que, em que pese ter se manifestado pela legalidade das buscas pessoal e veicular em razão do nervosismo do paciente, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Raquel Elias Ferreira Dodge, manifestou-se pela concessão parcial da ordem para se declarar nula a busca domiciliar, porquanto
a busca na residência do paciente, não autorizada livremente por ele, caracteriza violação do direito constitucional à inviolabilidade do domicílio e, por isso, a prova ali colhida é nula.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, na linha dos precedentes deste colegiado quanto ao tema, concedo a ordem de ofício para declarar a nulidade das provas colhidas a partir da busca pessoal realizada e aquelas dela decorrentes (art. 157, e seu § 1º, do CPP), a redundar, por ausência completa de prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, na necessária absolvição do paciente nos autos da Ação Penal n. 5311773-14.2021.8.09.0100.
Comunique-se com urgência ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)