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Advogados / Representantes(1)

• FRANCISCO ARI ALVES DE MOURA
  OAB/CE 42568

Institucional

• Como funciona
• Transparência

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por [P V P], objurgando sentença (fls. 264/283) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santana do Acaraú, que julgou parcialmente procedente a denúncia e o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 215-A do Código Penal (importunação sexual), art. 218-A c/c art. 71 do Código Penal (satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, em continuidade delitiva) e art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente, à pena total de 12 (doze) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado. O juízo de origem absolveu o réu quanto ao crime do art. 217-A do Código Penal e declarou extinta a punibilidade, pela prescrição, quanto ao delito do art. 147 do Código Penal.

2. A defesa pleiteia: (i) a absolvição do crime de importunação sexual por insuficiência probatória; (ii) a absolvição do crime do art. 241-D do ECA por atipicidade da conduta; (iii) o afastamento da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal; (iv) a revisão da pena-base; (v) o afastamento da continuidade delitiva e da fração de aumento; e (vi) a fixação de regime inicial mais brando.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

3. HÁ seis questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório sustenta a condenação pelo crime de importunação sexual; (ii) estabelecer se a conduta imputada com base no art. 241-D do ECA é típica, à luz da elementar "por qualquer meio de comunicação"; (iii) verificar se o enquadramento da conduta no art. 218-A do Código Penal comporta correção em recurso exclusivo da defesa; (iv) reavaliar a idoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria; (v) definir a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal em relação a cada delito; e (vi) determinar a subsistência da continuidade delitiva e o regime inicial de cumprimento de pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Do pleito de absolvição do crime de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal). A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas a partir dos elementos do Inquérito Policial nº 544-36/2019 (fls. 81/116) e dos depoimentos colhidos em sede inquisitorial e em juízo. Nos crimes contra a dignidade sexual, comumente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que em consonância com as demais provas dos autos, o que se verifica na espécie, porquanto o relato da ofendida, firme e coerente, reiterado em juízo mesmo após anos dos fatos, encontra amparo no contexto de perseguição reiterada narrado por sua genitora e pelos demais elementos coligidos.

5. A circunstância de a testemunha presencial do episódio da praça não ter sido formalmente qualificada e ouvida em juízo, em razão da longa tramitação do feito, não infirma a credibilidade do relato da vítima, que descreveu com coerência o toque não consentido em suas pernas e nádegas. A conduta amolda-se ao tipo do art. 215-A do Código Penal, que se consuma com a prática de ato libidinoso não consentido, com o fim de satisfazer a própria lascívia, independentemente de contato físico íntimo intenso ou de conjunção carnal. Condenação mantida.

6. Do pleito de absolvição do crime do art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente. A expressão "por qualquer meio de comunicação" constitui elementar normativa do tipo penal e refere-se a instrumentos intermediários de comunicação,não abrangendo a comunicação oral direta e presencial (Informativo 860 do STJ). Tendo os fatos ocorrido de forma presencial e oral, sem instrumento intermediário, a conduta não se subsume ao tipo, impondo-se a absolvição por atipicidade, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

7. Do enquadramento da conduta no art. 218-A do Código Penal. Os fatos apurados - o réu mostrar o órgão genital e masturbar-se dirigindo-se diretamente à vítima menor de 14 anos, dela destinatária imediata dos atos libidinosos, e não mera espectadora de ato sexual alheio - configurariam, em rigor técnico, o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), que prescinde de contato físico direto, e não o de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. Reconhece-se o equívoco do juízo de origem, que absolveu o réu do art. 217-A e capitulou a conduta no art. 218-A, ambos do Código Penal.

8. Todavia, cuidando-se de recurso exclusivo da defesa e havendo transitado em julgado para a acusação a absolvição quanto ao art. 217-A, a correção do enquadramento agravaria a situação do réu, direta e indiretamente, dada a natureza hedionda do estupro de vulnerável, configurando reformatio in pejus indireta, vedada pelo art. 617 do Código de Processo Penal. Mantém-se o enquadramento no art. 218-A, mais favorável, cuja tipicidade como crime sexual contra vulnerável remanesce hígida, cuidando-se de erro de capitulação, e não de atipicidade, razão pela qual não se cogita de absolvição.

9. Da dosimetria. Primeira fase. Afastam-se, em ambos os delitos, as vetoriais culpabilidade (descrição da própria reiteração), personalidade (valoração sem lastro técnico) e motivos (motivação inerente ao tipo), por fundamentação inidônea, mantendo-se desfavorável apenas a vetorial consequências do crime, diante dos reflexos duradouros e da perseguição que persiste em desfavor da vítima. Adotada a fração de 1/8 do intervalo por vetorial, as penas-base ficam em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão para o art. 215-A e em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão para o art. 218-A. 10. Segunda fase. Agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal. Afasta-se quanto ao crime de importunação sexual, praticado em via pública e desvinculado de relação doméstica, de coabitação ou de hospitalidade. Mantém-se quanto ao art. 218-A, ante a prevalência das relações de hospitalidade e confiança decorrentes da vizinhança e da frequência da vítima à residência do réu, elevando-se a pena intermediária, na fração de 1/6, para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 11. Terceira fase. Inexistem causas de aumento ou diminuição quanto à importunação sexual, cuja pena se torna definitiva em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão. Quanto ao art. 218-A, mantém-se a continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3, ante a reiteração demonstrada (mais de 50 episódios) e o entendimento do Tema 1202 do STJ, tornando-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 12. Concurso material, regime e prisão preventiva. Em concurso material (art. 69 do Código Penal), a pena definitiva perfaz 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, "b", do Código Penal), descabidas a substituição e a suspensão condicional da pena. Mantida a prisão preventiva, fundada na contemporaneidade das ameaças e na persistência das investidas do réu, e não no quantum da reprimenda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido, para absolver o réu do crime do art. 241-D do ECA e redimensionar as penas, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Teses de julgamento:

1. A palavra da vítima, nos crimes sexuais praticados na clandestinidade, tem valor probatório relevante quando coerente e corroborada pelos demais elementos dos autos. 2. A expressão "por qualquer meio de comunicação" do art. 241-D do ECA não abrange a comunicação oral direta e presencial. 3. Em recurso exclusivo da defesa, a vedação da reformatio in pejus impede a correção do enquadramento típico quando disso resultar agravamento, direto ou indireto, da situação do réu."

No presente writ, a defesa narra que já transcorreu mais de um ano da prisão provisória, sendo que o paciente não teve a guia de execução provisória expedida, apesar de ter sido concedido habeas corpus nesse sentido.

Aduz que a liminar deferida em sede de reclamação não foi cumprida pelo Juízo de primeiro grau.

Aponta a incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado no acórdão impugnado.

Requer, assim, em liminar e no mérito, o relaxamento da prisão imposta ao paciente.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, o Tribunal de origem concedeu a ordem de habeas corpus e determinou expedição da guia de execução provisória. Assim, não havendo ato coator oriundo da segunda instância, não compete a esta Corte Superior a análise das alegações, porquanto o pedido não se enquadra em hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, c, da Constituição Federal.

Nesse sentido (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. HABEAS CORPUS, IMPETRADO CONTRA ATO DE JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DESTA CORTE PARA JULGAMENTO DE ATOS DE TRIBUNAL SUJEITO A SUA JURISDIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO, COM RECOMENDAÇÃO DE REMESSA AO TRIBUNAL COMPETENTE.

1- Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "c" da Constituição Federal, não é da competência do Superior Tribunal de Justiça o processamento e julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de juiz de primeiro grau.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.398/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022.) 2- Situação em que a defesa se insurge contra decisão do Juízo de execução que indeferiu pedido de retificação dos cálculos, para que fosse aplicado o percentual de 16% para fins de progressão de regime, por ser o executado reincidente não específico em crime hediondo.

3- Incabível o pronunciamento por este C. Tribunal sobre a questão de mérito, sem que tenha havido prévia deliberação da Corte de origem sobre o tema.

4- Agravo regimental não provido, com determinação de remessa dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do art. 64, § 3º, do CPC.

(AgRg no HC n. 874.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. JUIZ DE DIREITO APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. INCOMPETÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, o habeas corpus impetrado contra ato praticado por Juiz de Direito, conforme preceitua o art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição Federal. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 875.892/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

No que tange a revogação da prisão preventiva, melhor sorte não socorre o paciente. Vejamos o teor do acórdão impugnado no ponto em que trata da manutenção da custódia cautelar (fls. 38/39)

"2.5.4. Da manutenção da prisão preventiva e de sua compatibilização com o regime semiaberto.

Não obstante o redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial semiaberto, subsistem os fundamentos que ampararam a decretação da prisão preventiva na origem, os quais não se relacionam ao quantum da reprimenda, mas à contemporaneidade das ameaças e à persistência das investidas do réu contra a vítima, comunicadas em audiência e reveladoras de concreto risco à ordem pública e à integridade da ofendida, presentes, pois, os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. A necessidade da custódia, no caso, encontra respaldo em fundamentação concreta, extraída do comportamento reiterado e atual do agente, não se mostrando suficientes, para o resguardo da vítima, as medidas cautelares diversas da prisão.

Impõe-se, todavia, harmonizar a subsistência da segregação cautelar com o regime inicial semiaberto ora fixado. Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-se no sentido de que a manutenção da prisão preventiva é compatível com a fixação do regime inicial semiaberto, desde que, a par de idônea e concretamente fundamentada a necessidade da cautelar, promova- se a adequação da segregação às condições próprias desse regime, mediante a expedição de guia de execução provisória, o que afasta a alegação de constrangimento ilegal por imposição de regime mais gravoso do que o estabelecido no título condenatório.

Nesse sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal, para o qual as suas Turmas "têm se orientado no sentido da compatibilidade entre o regime semiaberto, fixado na sentença condenatória, e a decretação ou manutenção da prisão preventiva, desde que essa espécie de prisão cautelar seja necessária e esteja suficientemente fundamentada", com a "determinação de adequação da preventiva às condições características do regime inicial semiaberto" (STF - RHC: 265618 SP - SÃO PAULO, Relator.: Min . CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 09/02/2026, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 11-02-2026 PUBLIC 12-02-2026).

No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça assenta que "a expedição de guia de execução provisória para cumprimento da pena no regime semiaberto compatibiliza a segregação com o regime fixado e afasta alegação de constrangimento ilegal por imposição de regime mais gravoso" (STJ - AgRg no RHC: 232662 BA 2026/0060101-8, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 03/06/2026, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/06/2026)."

O paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de crimes de importunação sexual e satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente.

É certo que a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que a "fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), esclarecendo que "a tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes" (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

Nessa linha de entendimento, o Pretório Excelso ponderou, ainda, que, não obstante haja incompatibilidade da prisão preventiva com o modo prisional semiaberto, em casos de situações excepcionalíssimas, há de se realizar a compatibilização da segregação com o regime fixado na sentença condenatória, desde que devidamente justificado o acautelamento provisório. Assim, admitiu-se que "tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero" (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

Diante desse contexto, buscando a unificação jurisprudencial, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 13/6/2023, acolheu, no julgamento do AgRg no RHC 180.151/MG, o posicionamento da Corte Suprema, passando, então, a aderir ao entendimento de que a fixação do modo prisional semiaberto inviabiliza a negativa do direito do recurso em liberdade, salvo quando constatada circunstância excepcional que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva, ocasião em que deverá ser realizada a compatibilização da segregação com o regime intermediário.

Eis a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO E PRISÃO PREVENTIVA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO PROVIDO.

1. Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.

2. Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

3. Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

4. Com finalidade de harmonização da jurisprudência nacional e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, compete a este Tribunal acolher o entendimento da Suprema Corte Constitucional, adequando-se às disposições contidas nos referidos julgados.

5. Na hipótese, não se verifica excepcionalidade que justifique a manutenção da prisão. O agravante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo que apenas uma circunstância foi sopesada de forma desfavorável. Ademais, ele é primário, ostentando um único antecedente criminal, registro este que, embora referente ao mesmo delito, é relativamente distante - 15/10/2019 -, e sem condenação.

6. De outro lado, a quantidade de drogas apreendida, conquanto não seja irrisória, não é expressiva, tampouco de natureza especialmente reprovável. Além disso, ele confessou a prática do delito, contribuindo com a instrução criminal.

7. Portanto, em acolhimento ao entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, e não se verificando excepcionalidade que autorize a manutenção da custódia, deve a prisão ser revogada.

8. Agravo regimental provido.

(AgRg no RHC n. 180.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023).

No caso dos autos, há excepcionalidade que justifique a manutenção da custódia cautelar do paciente, sendo de relevo destacar que, mesmo no curso do processo, o paciente continuou a investir contra a vítima, circunstância que demonstra, a princípio, a atualidade do risco e a necessidade de manutenção da custódia.

Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK