0352922-14.2025.3.00.0000

HC 1035432/SP (2025/0352922-8)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:LARA CRISTINA RODRIGUES DE OLIVEIRAADVOGADO:LARA CRISTINA RODRIGUES DE OLIVEIRA - SP358202IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:NATALIA DA COSTA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de NATÁLIA DA COSTA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Na peça, a defesa informa que a paciente foi condenada pelo delito de tráfico de drogas na modalidade privilegiada, com pena de 3 anos e 4 meses de reclusão (fl. 10).

Alega que o pedido de indulto natalino foi indeferido pelo Juízo de execução penal, com fundamento em que a pena máxima em abstrato do crime de tráfico privilegiado seria superior a 5 anos, decisão que foi mantida pelo colegiado da 8ª Câmara de Direito Criminal (fls. 3-4).

A defesa sustenta que a paciente faz jus ao indulto natalino, nos termos do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, que prevê a concessão do benefício aos condenados por crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 anos. Argumenta que o art. 7º, VI, do mesmo decreto excepciona o tráfico privilegiado do rol de delitos que vedam a concessão do indulto (fls. 5-7).

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, e o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Pet n. 11.796/DF, firmaram o entendimento de que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, o que reforça a possibilidade de concessão do indulto (fls. 4-8).

A defesa também cita precedentes do STJ que reconhecem o cabimento do indulto natalino para condenados pelo tráfico privilegiado, destacando os julgados nos HC n. 556.273/SP e HC n. 522.037/SP, entre outros (fls. 8-10).

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para declarar a paciente indultada da pena privativa de liberdade imposta no Processo n. 1500441-50.2021.8.26.0557, com base no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, julgando extinta a punibilidade nos termos do art. 107, II, do Código Penal (fls. 10-11).

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei):

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)

Portanto, a impetração não pode ser conhecida.

Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anoto que a controvérsia refere-se à concessão do indulto quanto ao delito do tráfico privilegiado, com base no Decreto Presidencial n. 11.302/2022.

Na espécie, a Corte estadual, ao julgar o agravo em execução penal interposto pela defesa, manteve o indeferimento do pedido de indulto, com o seguinte argumento (fls. 14-16):

O recurso de agravo em execução não comporta provimento.

Não se despreza que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu inciso VI do artigo 7º, tenha inovado ao excetuar da abrangência do indulto o chamado “tráfico privilegiado” (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), embora, na realidade, no entendimento deste Relator, este não constitua um crime autônomo e sim o crime de tráfico de drogas com minorante de pena.

Por outro lado, também não se pode desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1400 de Repercussão Geral, tendo como paradigma o RE 1542482/SP, fixou a seguinte tese: “É constitucional a concessão de indulto a condenado por tráfico privilegiado, uma vez que o crime não tem natureza hedionda”.

Ocorre que, o artigo 7º, VI, do Decreto Presidencial n.º 11.302/22 deve ser interpretado em conjunto com o artigo 5º, “caput”, do mesmo Decreto, segundo o qual apenas será concedido o indulto natalino “às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.

A pena máxima do crime de tráfico de drogas é de 15 anos de reclusão (artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06), enquanto a fração mínima do redutor (artigo 33, §4º, do mesmo diploma legal) é de 1/6; logo, tem-se que a pena máxima do “tráfico privilegiado” é de 12 anos e 06 meses de reclusão, patamar que ultrapassa o limite de 05 anos estabelecido no Decreto Presidencial.

Nesse sentido, precedentes deste E. Tribunal de Justiça:

[...]

Nada há que reparar na r. decisão recorrida

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de agravo em execução.

O acórdão impugnado contraria a orientação da jurisprudência desta Corte Superior, cujo entendimento é o de que, embora no caso a pena máxima em abstrato seja superior a 5 anos, "deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma, que excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 922.976/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial.

2. A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os [r]eferidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 886.254/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. INCABÍVEL A DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

2. São incabíveis, na presente via, alegações referentes à suposta inconstitucionalidade do Decreto Presidencial aplicado ao caso, haja vista que "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 883.106/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRA SEÇÃO.

1. A Terceira Seção dessa Corte, no julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que "apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos".

2. Tendo em vista a competência da Terceira Seção para o julgamento da matéria penal no Superior Tribunal de Justiça, cuja função é de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, além de se tratar de uma Corte de precedentes, é de se manter a orientação recentemente fixada.

3. A concessão de indulto prevista no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 é para os condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 anos (art. 5º), considerado, individualmente, o preceito secundário relativo a cada infração penal.

4. No entanto, o art. 7º, VI, parte final excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do art. 7º do Decreto Presidencial, que se aplica ao caso sob exame, pois foi aplicado ao paciente o redutor do parágrafo 4º do art. 33.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 875.002/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5.º E 7.º DO ATO PRESIDENCIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese do crime previsto no inciso VI do art. 7.º do Decreto n. 11.302/2022, não se aplica o limite estabelecido no art. 5.ª do referido decreto.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 880.475/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para determinar que o Juízo da execução reanalise o pleito de indulto, atendendo à exceção prevista no art. 7º, VI, do Decreto n. 11.302/2022 e não utilizando como impedimento o limite estabelecido no art. 5º do mesmo decreto, sem prejuízo da consideração de outros elementos que possam interferir na análise do pleito.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES